农村集体经济组织是以家庭承包经营为基础的双层经营体制。所谓“双层”，涵盖的是不同的经营层次：

一是家庭分散经营层次。家庭分散经营在一定历史条件下具有合理性，家庭分散经营为农村集体经济带来了前所未有的繁荣，甚至一度成为抵御经济危机的缓冲带与减速器，但其也存在一定缺陷。家庭分散经营实际上仍在“低投入—低回报”经营层次上运行，并未完全脱离小农经济的生产模式。

二是集体统一经营层次。这是一种充分体现农村集体经济组织对集体土地享有所有权的经营形式，其与家庭分散经营共同形成了统分结合、双轨运行的农村集体经济发展格局。集体统一经营曾长期在小规模、低效益状态下运行，并未实现乡村经济生态的转型。农业生产被锁定在超小规模经营的低水平运行层面，切断了土地与资本、技术、人才等新的生产要素“市场联姻”，严重阻碍农村生产要素市场的培育和发展。［1］

随着《农村土地承包法》《土地管理法》《民法典》等法律规则不断完善，理念、理论不断更新，促进农村集体土地得以更加顺畅、安全流转。《民法典》第342条在承继《农村土地承包法》第49条内容基础上，进一步明确以其他方式取得土地经营权的必要条件，但上述“其他方式流转经营权”主要针对通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，并以依法登记并取得权利证书系为要件。尽管其具备“兜底条款”性质，但未能涵盖全部的土地流转形式。

案例1：

王某某与村土地股份合作社、村委会土地经营权入股合同纠纷一案，二审法院认为，王某某与村土地股份合作社在合同中约定，王某某自愿将其应有土地承包经营权的土地入股交由村土地股份合作社经营。合同约定，王某某交由村土地股份合作社入股的土地，必须是取得土地确权证的土地，但因案涉土地一直未能确权给王某某，加之村委会在案涉合同上盖章行为不具备确权效力，所以王某某向村土地股份合作社交付的土地并不符合合同约定，其亦无权要求村土地股份合作社和村村民委员会支付保底收益。［2］

再审法院认为，案涉土地未被确权给王某某，之后该土地因政府空间治理亦被某村收回，某村在案涉合同上盖章及所在乡司法所在合同上鉴证的行为，并非王某某取得土地承包经营权的依据，故原审法院根据该事实不予支持王某某请求支付土地收益的主张正确。［3］

案例2：

在上述案例1审理过程中，梁某某等12名村民先后就土地入股合作社保底收益一事对某村土地股份合作社提起土地经营入股合同纠纷诉讼，要求某村土地股份合作社继续支付剩余的保底收益。一审法院审查后，驳回了所有原告的诉讼请求。［4］

上述案例既是系列案件，也是农村土地承包经营权流转过程中利益纷争的一个缩影。

《民法典》第339条规定，土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。结合上述案例，王某某等13名村民并未取得土地承包经营权，且案涉土地均被收回，也就是说，王某某等13名和某村土地股份合作社签订的土地入股协议实际上无法实现，但所涉问题因未得到实质性化解，必然给股份合作社常态化运营带来掣肘。

一方面，王某某等人已领取了两至三年的保底收益，现在以其不享有土地承包经营权为由，判决驳回其继续领取保底收益的请求，并未达到服判息讼的效果，因此才有了之后的上诉、申诉。

另一方面，与股份合作社签订合同的相对方系不具备处分权的王某某等人，也就是说，股份合作社实际获得土地收益，但实际土地承包经营权人或者说土地所有权人，却并未以合同相对人的主体资格与其签订土地入股协议。综合来看，尽管法院审结案件且裁判结果并无问题，但难言真正解决了纷争。因此，对农村土地承包经营权流转的法律问题，仍有进一步讨论的空间。

本文所探讨的“以其他方式承包”，并非针对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，所采取的招标、拍卖、公开协商等方式，法律就此规范较为详细，无需多着笔墨。本文重点针对的是，农户所“入股”的土地尚未进行土地承包经营权确权时，其在村集体或小组见证下，与专业合作社达成了土地入股协议。若此后因判决或行政行为等原因，认定农户不享有土地承包经营权时，该专业合作社能否依据该入股协议对相关土地主张土地经营权的问题，即专业合作社此时能否“以其他方式承包”为由主张土地经营权。对此，没有明确的法律规定。

观察《民法典》第339条的规定，其在面对农村集体经济组织见证下的土地承包经营权待确权主体订立土地入股合作社时，暴露了主体适格范围及法律规范内容适用狭窄的问题。

《民法典》465条第2款规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。该条款系对合同相对性原则的明确。合同相对性原则只有一个例外，即“法律另有规定”。目前，法律对合同相对性原则的例外规定主要有以下几种：一是合同保全制度。二是真正的利益第三人合同制度。三是当事人之外的第三人对履行债务具有合法性利益情形时的代为履行制度。四是“买卖不破租赁”制度。［5］

（一）“以其他方式承包”范围扩张的政策基础

我国的农村土地承包制度受政策因素影响较强，土地承包政策的变化是影响法律修改的重要因素，乃至决定因素。［6］探索“先租后股”，提升土地经营权入股合作社的风险防范能力，2018年12月，农业农村部、国家发改委等多部门联合发文并明确指出探索“先租后股”，让农民先出租土地，在公司、农民专业合作社具有稳定良好的经济效益之后再入股。［7］

有学者曾认为，在农村社会保障体系建立之前，土地承包经营权入股须慎行。［8］也就是说，专业合作社获得集体土地时，农户并非一定需要同时获得股权。有了该政策的指引，既在一定程度上为土地承包经营权人抵御了合作社管理不善而产生的经营风险，也促进了合作社运营效率的提高。因为经过近三十年的变迁，农村集体组织土地承包经营权的归属往往不能在短时间完成准确的登记造册，但乡村振兴战略的实施却已时不我待。

（二）“以其他方式承包”范围扩张的法律基础

提及农村土地承包经营权问题的法律基础，就必然绕不开土地经营权的权利属性。近年来，随着农村土地改革不断深入，“三权分置”为土地经营权流转发挥了举足轻重的作用。其实，土地经营权和土地承包经营权均属派生性权利（见表1）。对于土地经营权的性质学术界一直存在分歧。

第一种观点认为，土地经营权属于债权。其是基于土地出租、入股等合同产生的一种权利，只不过给予其一定的类物权保护，赋予其登记的效力。

第二种观点认为，土地经营权属于物权。因为土地承包经营权是一种用益物权，属于他物权，而土地经营权正是基于这种用益物权派生出的一种权利，具备一定的抵押功能，故而具有物权的效力。

第三种观点则认为，土地经营权应坚持“二元说”。这种学说认为土地经营权是承包地在流转时从土地承包经营权中分离出来的权利，因此应该根据承包地流转的法律形式具体分析其性质，而不能单纯抽象地认定土地经营权是什么权。［9］

表1：“三权分置”制度图示

笔者认为，鉴于二轮延包期限尚未到期，［10］所以1998年二轮土地承包时的土地承包经营权具备物权属性，之后以村委会名义对外进行出租的，仅是债权性质的土地经营权。但需要明确的是，债权关系亦或物权关系的区分关键除了上述规定外，还应考虑土地经营所需要的时间周期对土地经营权的影响，这既关乎耕地保护、粮食安全，亦关乎农村社会和谐发展。

具体而言，以招标、拍卖、公开协商等方式取得土地经营权，发包方和承包方之间有的是一种债权关系，比如承包菜地，约定承包期间为3年，此时便属于合同关系。而承包“四荒地”，由于需要长时间的投入才能实现收益，因此只有建立起物权关系才能使投资者的权益得到更好保护。由此可见，土地经营权的权利属性并非固定不变的，应从政策和投资者收益周期等方面充分加以考虑。

（三）“以其他方式承包”范围扩张的社会基础

在农村社会保障制度尚未完全成熟之前，对“入股”村民的保底收益还是要坚持审慎原则。二十余年来，随着村集体成员变化、村居改造持续，当下农村仍有相当一部分土地并未进行土地承包经营权的确权，这其中既有历史原因，也有现实症结。

总体来看，即便村民未实际取得土地承包经营权，但只要其具备成员权且实际占有并使用着村集体的土地，则唯有允许其签订入股协议，并在一定条件下享有“保底收益+土地分红”的权利，才能充分盘活农村土地承包经营权的流转。毕竟，农村作为“熟人社会”，其环境还是相对封闭的，往往一些村规民约比权属登记造册具有更好公示效果。

另一方面，从实践出发，当下村委会组成人员并不再拘泥于村集体内部的成员，一些大学生村官、上级派驻人员等均已广泛参与农村建设，而这部分人员对集体土地不甚了解，若仅以“入股”方未取得的土地承包经营权为由，便否定合作社对土地享有的经营收益，则会造成合作社运行的不稳定甚至造成合作社的破产。

农村土地承包经营权流转过程中发生的纠纷往往带有群体性、不稳定性。正如本文案例1所示，尽管一审、二审、再审均驳回原告的诉讼请求，裁判结果有理有据，但案涉入股协议对股份合作社的效力如何？股份合作社之前使用案涉土地的依据是否充分？股份合作社是否获得了土地使用权等问题，其实尚未得到实际解决，13名原告和股份合作社、村委会之间的矛盾并未实质性化解。

探其究竟，农村土地承包经营权流转问题造成如此局面主要存在三个方面的原因。

（一）追本溯源：土地政策调整引起的土地收益大幅提升

十九大明确提出要加快农业农村现代化建设，巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地“三权分置”制度。随后，各地在美丽乡村建设及乡村振兴战略实施上持续发力，但在对政策的领会、落实方面，难免出现不相适应的问题。

农房改善、村居拆迁、土地流转造成农村不动产价值的骤然攀升，使得农村集体经济组织成员对土地政策改革的参与热情空前高涨，同时，也导致了土地经营权流转制度与市场经济体制不相适应、与乡村振兴战略不相匹配的问题。加之《农村土地承包法》《关于开展土地经营权入股发展农业产业化经营试点的指导意见》等相关规范至2018年，方才对“三权分置”等问题进行了法律规范层次的明确，因此这种法律的滞后性，一定程度上也造成土地承包经营权流转过程的无序。

（二）庖丁解牛：承包土地流转权益的确立与保护

土地产权主体明晰、归属明确能提高农民的主人翁意识，对深化农村改革，实现农业规模化、集约化、现代化有重要意义。［11］而作为土地流转决定者的农户，其对土地未来的发展规划很大程度上影响着土地承包经营权的流转方向，也间接影响着土地专业合作社建设的成败。

随着《农村土地承包法》《土地管理法》《民法典》等法律的相继修订、实施，土地流转适用规范得到进一步明确，农户对土地承包经营权流转的安全感和获得感得以提升，农户已逐渐可以实现将土地作为“资本”进行运作，在法律与政策“双保险”的支撑下，摆脱土地对自身的束缚，使得自己获得更多自由的同时，集中精力在其他方面追求人生的发展。

不可否认的是，这种法律规范的明确对部分土地流转合同造成了“反噬”，使得一些被搁置的争议或合同内容不甚明晰的约定上升为法律纠纷。

（三）见微知著：承包政策落地过程中存在违规现象

通过本文案例1、2可知，村委会在落实土地经营权流转过程中并未尽到审慎义务，签订土地经营权入股同时，未厘清入股土地承包经营权现实情况，亦未将相关法律后果告知农户，为之后诉讼纠纷的发生埋下了伏笔。

其实，通过调查即可发现，案涉股份合作社的实际控制人便是村委会，村委会通过签订土地经营权入股协议的方式，将村民手中部分未确权或者存在承包经营权权属争议的土地收回到合作社，在短暂支付两三年保底收益后，便告知村民无权继续主张保底收益和股份分红，村委会这种既当运动员又做裁判员的行为，实际上是损害了农户参与合作社经营的积极性，亦是对村委会自身信誉的一种破坏。

（一）合同目的与土地的实际用途是判断合同效力的主要标准

《民法典》第215条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。《民法典》第502条第1款规定，依法成立的合同，自成立时生效，但法律另有规定或当事人另有约定外。

从上述规定可知，无论土地经营权属于物权还是债权，只要不存在法律另有规定或当事人另有约定的情况时，双方当事人签订土地流转合同都是有效的，但是这种有效也不宜一概而论，对违反效力性强制规定的土地流转合同则自然应认定为无效。就如何判定效力性强制标准方面，应将合同目的作为其主要的认定标准（见表2）。

（二）以适用简易程序为原则，以适用小额诉讼程序为例外

根据《民事诉讼法》第165条的规定，审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单金钱给付民事案件，且标的额为各省上年度就业人员平均工资50%的，适用小额诉讼程序审理，实行一审终审。以江苏地区为例，江苏省高级人民法院曾发布《关于适用小额诉讼程序标的限额的通知》明确规定，小额诉讼标的额以51811元为限。［12］

回归本文案例1、2，结合上述审理思路，案涉13件土地经营权入股合同纠纷案件无论是事实还是权利义务等方面，均不存在认定或法律适用困难，且案涉标的额均在3000元以下，但是如若此类案件适用小额诉讼，实行一审终审，尽管免除了案件发改率的担忧，但司法裁判的社会效果却不尽理想。

笔者认为，农村土地承包经营权流转类纠纷案件往往并非个案，无论最初受理案件数量如何，均不宜适用小额诉讼程序进行审理，一般应采取简易程序，给予原告以上诉权。

（三）从严认定土地承包经营权的权属

《土地管理法》第12条规定，土地的所有权和使用权的登记，依照有关不动产登记的法律、行政法规执行。依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。土地承包经营权的取得以农村集体经济组织成员为要件，以依法确权为基础，任何村集体或公证部门无权进行土地承包经营权的确权。对此，积极维护1998年农村土地二轮承包时的登记效力，之后以村委会名义进行流转的其他土地不具备承包权性质。

（四）以维护合作社享有土地经营权为原则

现阶段，农村土地承包经营权流转的法律适用和政策执行尚未完全成熟，本文案例中发生的问题也频繁出现。对于此类案件的审查，一方面，如若不存在合作社关于土地经营权主张的延伸案件，则可对合作社是否基于流转合同享有土地经营权问题予以回避，亦可减少诉累。另一方面，如若合作社向村委会或农村集体经济组织提出主张土地经营权的诉讼请求，则不应因“入股”农户不享有土地经营权为由，而径行否定合作社对案涉土地享有的土地经营权，即允许“以其他方式向他人流转土地经营权”的扩张，但此种方式的扩张以相关村委会或集体经济组织盖章、追认为要件。

［1］参见张新光：“论马克思小农经济理论的现实意义”，载《现代经济探讨》2008年第3期。

［2］案例来源于裁判实例，撰写时对案情作了简化处理。

［3］案例来源于裁判实例，撰写时对案情作了简化处理。

［4］案例来源于裁判实例，撰写时对案情作了简化处理。

［5］参见法律出版社法规中心编：《中华人民共和国民法典注释本》，法律出版社2022年版，第222页。

［6］参见陈东强：“以其他方式承包农村土地合同的性质及纠纷处理原则”，载《山东法官培训学院学报》2020年第4期。

［7］参见《关于开展土地经营权入股发展农业产业化经营试点的指导意见》，农产法〔2018〕4号。

［8］参见刘小华：“土地承包经营权入股应慎行”，《人民法院报》2007年9月6日。

［9］参见张永健：“农村耕地的产权结构——成员权、三权分置的反思”，载《南大法学》2020年第1期。

［10］参见《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》，中办发[1997]16号。

［11］参见丁玲、钟涨宝：“农村土地承包经营权确权对土地流转的影响研究”，载《农业现代化研究》2017年第3期。

［12］参见《江苏省高级人民法院关于适用小额诉讼程序审理民事案件标的限额的通知》。

［13］参见《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，法释〔2020〕17号。