摘要

有实无名的影子董事长期游离于公司法之外，是威胁公司治理的重大隐患。新《公司法》第192条对影子董事与傀儡董事课以连带责任，有助于规范控制权行使、弘扬企业家精神、提升公司治理水平。要识别影子董事，必先识别实控人。影子董事介于实控人与董事之间，但实控人未必都是影子董事。以控制权来源为准，实控人可分为五类。影子董事具有多元性与多层级性。影子董事之董事或姊妹公司都有可能构成影子董事。建议推进实际控制人信息披露、登记与公示规则的体系化。影子董事与事实董事具有兼容性。影子董事的连带责任是滥用股东权利、违反信托义务与共同侵权的混合性民事责任。连带责任的承担必须同时满足四大构成要件。公司法、企业破产法、证券法与刑法中的董事责任条款原则上普适于影子董事。建议完善影子董事与傀儡董事之间的内部求偿规则。商业判断规则与公平追责制度也准用于影子董事与傀儡董事。受路径依赖、思维定势、行为惯性与文化传统等因素的影响，影子董事现象将在我国长期存在。在明规则与潜规则发生冲突时，法官必须捍卫明规则。新《公司法》第192条仅提及傀儡董事与高管，疏漏了傀儡监事。建议公司量身定制实控人行使控制权的多元化治理模式，鼓励实控人自觉告别影子董事角色。

引 言

新公司法堪称中小股东的春天，债权人的夏天，董监高的秋天，实控人的冬天。将影子董事纳入公司法规制范围迫在眉睫。为激浊扬清、惩恶扬善、弘扬企业家精神、提升公司治理水平，新《公司法》第192条导入了影子董事与傀儡董事的连带责任：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任”。影子董事无论是国企、民企或外企，也无论是自然人、法人或其他组织，都必须信仰与敬畏公司治理规则。但因本土裁判经验与法理研究的沉淀积累不足，该条款可诉性较弱。为有效约束影子董事行为、精准引导实控人依法行使控制权、充分保护公司与股东权益，有必要结合立法原意与域外经验，深入探讨影子董事制度的规范内涵与适用外延，增强其可诉性、可裁性与可执行性。

 
一、影子董事制度的比较法考察

（一）作为影子董事制度发源地的英国立法例

英国是现代公司法的摇篮，也是影子董事制度的发源地。不过，影子董事并非普通法的固有制度，而是成文法的经典之作。英国一直崇尚私人财产神圣的法律传统，尊重股东行使权利的自由，不愿确认股东之间负有信托义务（fiduciary duties）。但对控制权滥用行为，法律又不能坐视不管。作为灵活变通的立法策略，英国公司法确立了控制股东作为事实董事（de facto directors）或影子董事（shadow directors）的责任。

针对公司欺诈交易与影子董事责任的立法萌芽可追溯至英国《1928年公司法》第75条第5项中的“董事”定义。刘易森法官（Lord Justice Lewison）在Tradition Financial Services Ltd v. Bilta (UK) Ltd & Ors一案中指出，该条款定义的“董事”在效果上囊括了我们今天称之为“影子董事”的主体。此外，英国早在1571年就颁布《欺诈性转让法》，允许法院撤销意图欺诈债权人的交易。而此类欺诈主体当然包括影子董事。

英国率先在《1980年公司法》第63条用5个条款专门规定影子董事制度。《1985年公司法》第26章“释义”中的第741条第2项与第3项规定了影子董事的立法定义。基于对该定义的传承，《2006年公司法》第251条将影子董事定义为：“董事惯于遵照其发布的指令或指示而行事的人（第1项）；但若某人基于专业资格提供咨询意见，或基于法定职权之行使而提供指示、指引、指导或建议，或基于内阁大臣的指导或建议，不在此限（第2项）。但依据该条第3项，母公司并不仅因子公司董事惯于按母公司发布的指令或指示行事而被视为该法第10编第2章（董事一般职责）、第4章（需要股东批准的交易）或第6章（与唯一股东兼董事签订的合同）规定意义上的子公司的影子董事。”通说认为，英国区分公司集团中子公司的清偿能力：若子公司具备清偿能力，母公司不会仅因其控制子公司董事会而被视为影子董事；但该原则不适用于丧失偿债能力的子公司的债务问题。

（二）美国公司法缺乏影子董事制度的原因

美国判例法与诸州公司立法不存在“影子董事”的概念。原因有三：一是美国诸州倾向于直接确认控制股东对公司和其他股东负有信托义务，因而无需舍近求远、借助“董事”信托义务之壳，间接确认控制股东的信托义务。以马萨诸塞州为代表的通说认为，至少在闭锁型公司中，所有董事、高管和股东都互为受托人、并互负高度信托义务。该义务类似于合伙人间的信托义务。加利福尼亚州判例法认为，控制股东的信托义务包括善意行事、实质内容公平和弱势股东机会平等；控制权行使必须平等惠及全体股东。二是美国公司尤其是上市公司的股权结构通常高度分散，能够通过傀儡董事架空与操纵董事会的股东为数不多。三是美国确认股东信托义务的思路与英国确认影子董事的思路异曲同工，具有等效功能。美国三个州（特拉华州、田纳西州与密西西比州）例外保留了英国法传统中的衡平法院，旨在裁判信托义务争讼。

美国对控制股东直接课以信托义务的规制模式具有事先预防与嗣后救济的功能。而控制股东违反信托义务的主要类型是不公允关联交易。若控制股东实施不公允关联交易、损害公司与其他股东利益，美国法院会采取极其严格的零容忍态度。特拉华州法院采取“完全公平”（entire fairness）标准。有些法院采取“最大诚信和忠诚”（utmost good faith and loyalty）标准，即使交易已获独董批准也不例外。特拉华州最高法院在Kahn v. M & F Worldwide Corp一案中，针对控制股东与上市公司合并后实现私有化的关联交易，认为商业判断规则仅能在信托和决策两项要求同时获得满足的前提下才有适用余地。依该判例，控制股东要享受商业判断规则（Business Judgment Rule,BJR）的避风港保护，必须举证证明关联交易已获运行有效的董事会特别委员会批准及小股东中多数派股东（majority of the minority）的同意。由于机构股东自上世纪80年代以来，行权行动日趋活跃，控制股东要获得小股东多数同意并非易事。

虽然美国实体法中缺乏影子董事的概念，但美国法院在审理涉及外国公司的判例中也经常援引外国公司法中的影子董事制度。例如，在美国纽约南区破产法院1999年审结的In re Ionica Plc一案中，有专家证人指出，控制子公司董事会行为的母公司可以成为影子董事。集团如果支配并控制了子公司（Ionica），且明知子公司的资本严重不足，仍允许其继续交易，就要对子公司的不当交易负责。

（三）立体多元的德国影子董事制度

首先，德国公司法确立了股东信托义务（mitgliedschaftliche Treuepflichten)。依《股份公司法》第117条第1项，任何人故意利用其对公司的影响力，强迫董监事、拥有完全商事授权书（Prokurist）的高级职员或授权代理人采取损害公司或其股东的行为，其都有义务向公司赔偿因此遭受的损害。如果股东遭受的损害超出了公司损害，行为人还有义务赔偿股东因此遭受的损害。依该条第2项，除该行为人外，董监事如有渎职行为，亦应作为连带债务人承担责任。如果就董监事是否已尽审慎经理人在忠实履职时应尽的适当注意义务而成讼，应由董监事自证清白。董监事若基于股东大会通过的合法决议而行事，则不对公司或股东承担赔偿责任。但是，监事会批准该行为的事实并不排除董监事的赔偿责任。该条规定酷似我国新《公司法》第192条，但规范更细致缜密。

其二，基于传统合伙法中合伙人之间的信托义务法理，德国法院还逐渐确立了大小股东之间的信托义务。1988年，德国联邦法院的一个标杆案例是，确认股份公司的大股东对小股东负有信托义务。裁判理由是，大股东既然在行使表决权时足以影响小股东利益，相应地就有义务考虑小股东利益。1995年，德国联邦法院又确认了小股东对大股东的信托义务。在该案中，小股东滥用其享有的否决权，否决了股东大会审议的一项为公司生存发展所亟需的重大增资计划。信托义务的确立标志着德国吸纳与扩张了美国的规制经验，其独创之处是将股东会上的股东表决权行使纳入司法审查范围。

其三，德国规制母公司的特色制度是1965年《康采恩法》（Konzernrecht）。该法基于控制股东对小股东的忠诚义务理念，要求独立审计人编制的控制关系年报披露关联交易，落实公平独立交易原则。该法在全球范围内开创了公司集团特别立法的先河。其制度精髓是，母公司可名正言顺地对子公司的经营管理行使绝对控制权，但对子公司因母公司深度干预而遭受的损失承担法定或约定的损失补偿义务。若子公司因母公司的慷慨补偿而免遭损害，子公司的债权人与中小股东也就安全无虞。补偿义务是母公司获得全面控制权的合理对价。按照这一思路，公司集团的整体利益得以保全，外部债权人的安全诉求获得尊重，堪称内和外顺的良法美制。

（四）刚柔相济的法国影子董事制度

在法国，控制股东亦不得恣意滥用权利。控制股东若积极干涉公司经营管理事务，须承担作为事实董事或影子董事的责任。依法国《商法典》第246-2条，任何人（含控制股东）若直接或者间接地通过或代表公司的法定代表人对公司进行有效经营或管理，须同样受制于滥用权力的董事长、董事和总经理的法律责任条款。依法国《商法典》第242-6条，实施损害公司利益的四类不法行为的董事长、董事和总经理的刑事责任为5年以下监禁与37.5万欧元以下罚金。

就资不抵债的民事责任而言，依法国《商法典》第651-2条第1款，若担保措施、重组计划的撤销或公司清算显示资不抵债且源于管理层的过错，法院有权判令公司全部或者部分债务由存在管理过错的全体或部分法定或事实经理人负责清偿。若有多位经理人，法院可通过论证严密的判决书责令其承担连带责任。这意味着，若控制股东命令管理层违反信托义务，有义务赔偿公司损失。

法国还重视通过判例或司法解释破解子公司董事长、总经理或董事作决策时面临的角色冲突。子公司的董事、高管通常面临两个选择：要么对公司集团利益负责，要么对子公司利益负责。若选择对公司集团利益负责，势必违反对子公司的信托义务，因而须就损害子公司利益的行为担责。子公司的董事、高管只要能证明自己的行为虽不符合子公司利益，却符合公司集团利益，便可免责。

法国最高上诉法院1985年在涉及滥用公司资产的刑事判例中确立了罗森布拉姆（Rozenblum）规则。控制权人（母公司）指示子公司为公司集团的利益而行事时只要满足以下三项条件，即可免责：一是公司集团结构稳定；二是母公司推行的公司集团商业政策具有连贯性；三是集团内部的成本收益分配公平合理，兼顾各方利益诉求。因此，只要母公司为增进公司集团利益，就可依法从子公司获益。只要公司集团内部的关联交易不危及公司集团的债务清偿能力，法院就认定集团内部的成本收益分配公平合理。鉴于母子公司关联交易的普遍性，该安全港规则坚持了保护公司集团及其外部债权人核心利益的道德底线。

（五）荷兰公司法中的准董事制度

荷兰似乎缺乏与中英德法诸国非常接近的影子董事制度。但与之有关的法律条款之一是《荷兰民法典》第2：11条规定的法人董事责任，“如果法人以其他法人的董事身份承担责任，在产生该责任时担任第一法人的董事的人也应承担连带责任。”该条款虽未提及母公司不以董事身份而直接对子公司的董事、高管发号施令的行为，但未排除此种行为的责任。

荷兰最高法院在2023年3月23日公布的涉及事实董事责任的判例中确认，控制权人作为事实董事担责时，不以其取代董事会控制公司为前提，只要其享受部分公司管理权即可。即使管理层与控制权人同时履职，也不妨碍控制权人构成事实董事。因此，有资格成为事实董事的人不能抗辩其未取代董事会的管理权而逃避责任。问题是，在控制权人与董事会成员并行履职的情况下，董事会成员有可能沦为稻草人董事。

依《荷兰民法典》第2：248条，当公司被宣告破产时，如果董事履职明显失当且被推定为构成破产的重要原因，每位董事应就公司清算财产无法清偿的债务金额，对破产债务承担连带责任。董事违反的义务包括法定义务、保持适当簿记义务与及时披露年度账目义务。

有专家认为荷兰法存在“准董事”概念。在英国法院审理的KMG International NV v. Chen & Anor一案中，原告KMG（荷兰公司）诉请被告就荷兰公司NIBV以显著不合理低价出让其拥有的德国公司Novero的资产和股份的行为予以赔偿。Novero由瑞士公司DPH通过中间持股公司间接持有（连同其子公司统称为“DP集团”）。原告主张该交易由陈女士或Chipper公司精心策划促成，旨在将Novero资产剥离出DP集团，阻止原告根据仲裁裁决书向DPH公司收取2亿美元。此次交易涉及通过多个实体转让Novero的股份，并最终转让给英国上市公司Laird。陈女士2009年加入DPH公司，曾担任收购TRG公司的顾问。原告主张，陈女士是DPH公司的关键决策者，并与AP一起继续控制DPH公司；Chipper是一家在英属维尔京群岛注册成立的公司，陈女士作为董事控制该公司；Chipper曾是Novero的董事，但直到2015年6月25日方被正式任命。

来自荷兰Barents Krans律师事务所的范·马宁（Van Maanen）律师2018年2月27日提交的专家证词认为，董事标准也适用于准董事。由于母公司的债权人利益通常不属于链条下游子公司的董事必须考虑的利益范围，母公司的债权人缺乏针对被告的请求权基础，除非原告能证明NIBV在2015年6月转让Novero公司时损害了原告利益，并且NIBV的董事在交易时实际上意图损害原告作为最终母公司DPH公司债权人的利益。因此，法院必须查明被告是否为准董事。

而来自荷兰Resor N.V.律师事务所的维德（Michael Veder）教授2018年3月20日提交的专家证词认为，“准董事”一词是荷兰公司破产法中的术语，在马宁律师的报告中被错误“混淆”。根据荷兰法，陈女士的任何责任都是作为普通人（而非董事）的责任。她并非董事，无须负董事责任。她即使担任准董事且对交易中的任何角色或参与负有责任，也不受较高责任门槛的规制。在案件所有情况都具有关联性时，某行为是否违反适当社会行为义务，需要运用主观方法。这是“以事实为导向的作业”，而不法性是浮动区间。她若控制DP集团公司，促使公司进行交易，并意图损害原告，会在荷兰法上被认定为不法行为。

穆尔德法官认为，尽管专家证人对陈女士根据《荷兰民法典》第6：162条可能承担的责任仁智互见，但分歧完全可由英国法院解决。首先，若被告责任取决于准董事身份，英国法中的影子董事与荷兰法中的准董事殊途同归。英国法院完全能查明事实并将其套入荷兰标准。其二，被告作为准董事或普通人实施的不法行为都低于必要标准。依维德教授观点，KMG不必证明陈女士的行为符合严重可责难的门槛，尽管责任不针对准董事，而针对普通人。但根据本案事实，责任仍源于《荷兰民法典》第6：162条。对不法行为的认定貌似是英国法院不熟悉概念，但若本案事实成立，由英国法院认定不法行为并无不妥。

（六）域外法述评

英美同属普通法系，但规制技术有异。英国有庞大的影子董事规范群，也有汗牛充栋的法院判例，其设计理念是把控制权人纳入董事信托义务的范畴予以规制。美国化繁为简，裁弯取直，直接设定控制股东对公司与其他股东的信托义务，无需借助影子董事制度的媒介。受英国法影响，我国香港地区“公司条例”第2条将“幕后董事”定义为：公司的全体董事或过半数董事惯于按照其指示或指令（不含以专业身份提供的意见）行事的人。第540条规定，第5节有关在交易、安排或合约中具有相当分量的利害关系的规定适用于幕后董事。1997年3月发表、1997年6月2日由金融委员会讨论的《香港公司条例检讨顾问研究报告》曾建议取消麻烦与无法执行的“影子董事”概念，理由是：“如果认为对非董事施加义务或责任具有可取性，与其将非董事视为董事，不如考虑确定真正的责任主体，诸如高管或大股东。在涉及个人责任的情况下，必须保持合理的确定性。含糊不清或在商业上不具有确定性的措施必将难以执行，甚至会损害其效用”。但该建议并未被采纳。这说明，影子董事制度在香港公司治理实践中确有存在价值。

大陆法系国家各有千秋，并非铁板一块。德国《股份公司法》第117条规定的影子董事制度体系严谨，公司集团制度允许母公司在对子公司承担损失填补义务的前提下集中管理子公司。法院判例创设了控制股东与非控制股东之间的诚信义务，而法国《商法典》第246-2条与第242-6条规定了影子董事的刑事责任、第651-2条第1款规定了影子董事对公司债务的清偿责任。简易灵活的罗森布拉姆规则有助于化解子公司董事长、总经理或董事执行母公司指令时面临的刑事责任风险。荷兰是否存在准董事制度虽有分歧，但准董事与影子董事大同小异。在欧陆，控制股东只要不直接介入公司经营管理，就不会被追责。但若实际控制公司，法律规制态度就立即强硬起来。积极介入公司事务的控制股东作为事实董事或影子董事就此承担民刑责任。

广而言之，两大法域对公司控制权与影子董事的规制思路殊途同归。诸国都采取宽严相济、兴利除弊的规制思路，都允许控制权正当行使，都禁止控制权恣意妄为，都对控制权滥用的风险外溢设置了安全阀与救济网。当然，各法域公司治理几乎都存在影子董事及其滥用控制权的现象。在日本，许多公司的经营者监督机制存在漏洞，法律与现实落差极大。依公司法，股东会选任董监事，董事会和监事代表董事或监督董事。但在现实中，不少社长把控大权，选任老部下作为董监事，即使退休也会垂帘听政。

二、影子董事的精准识别

（一）精准识别影子董事的挑战及其成因

以其行为模式为准，董事可分为四类：一是名实相符的法定董事、法律董事、注册董事或显名董事，即由股东会选任且在登记机关登记、在国家企业信用信息公示系统公示的董事。除法律另有特别规定外，新公司法中的董事都指向此类董事；二是有实无名、取代董事会的事实董事、实际董事、实质董事，规定于新《公司法》第180条第3款；三是垂帘听政、保留董事会的影子董事，规定于新《公司法》第192条；四是有名无实的傀儡董事、挂名董事、名义董事，亦规定于新《公司法》第192条。

追究影子董事责任的前提是，精准识别实控人。显名实控人（尤其是控股股东）较易识别，而隐名实控人难以辨识。在实践中，许多实控人刻意韬光养晦，低调隐形。背后的动机与目的错综复杂，不一而足。但无论实控人隐形的动机如何，也无论价值评判如何，精准识别隐形实控人并非易事。关键是落实证据规则，遵循法律逻辑。

（二）介于实控人与董事之间的影子董事角色

影子董事游走于实控人与董事之间，兼具实控人的主体形式与董事的实质功能。其行为模式具有两大特点：一是影子董事在法律形式上远离公司治理舞台，既非事实董事，也非法定董事；二是影子董事热衷于长期在台后遥控董监高。影子董事并非直接对目标公司行使董事权利，而是假借傀儡董监高之手间接控制公司。傀儡对这种迂回曲折的公司治理方式有时出于自愿，有时出于无奈。影子董事虽非法定董事，但比法定董事更彪悍。

影子董事必然是实控人，但实控人未必都是影子董事。因为，不少实控人中规中矩，依法有序行权。依新《公司法》第192条，影子董事包括控股股东与实控人两类主体。新《公司法》第265条与2018年《公司法》第216条规定的控股股东定义相同，包括其出资额占有限责任公司资本总额超过50%或其持股占股份有限公司股本总额超过50%的股东以及出资额或持股比例虽低于50%，但依其出资额或持股所享表决权已足以对股东会决议产生重大影响的股东。前者为绝对控股股东，后者为相对控股股东（持股比例未逾50%的第一大股东）。有些股东持股比例虽然不高，并非控股股东或第一大股东，仍可基于双重股权架构（差异化表决权）等特殊制度安排，在公司治理中一言九鼎。例如，AB股结构中的创始股东可以凭借一股多票的超级表决权，轻而易举地晋级为掌握控制权的小股东。因此，甄别控制权的持股比例标准仅适用于一股一票的单一股权结构。而在一股零票、一股一票与一股多票并存的多元化股权架构中，持股比例不再是识别控制权、区分控制股东和非控制股东的试金石。为严谨起见，建议将公司法、证券法中的“控股股东”统一解释为“控制股东”。

新《公司法》第265条删除2018年《公司法》第216条中“虽不是公司的股东，但”等文字，将实控人重新定义为，“通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”由于实控人囊括控股股东，二者已由并列关系演变为从属关系。作为影子董事的控股股东与实控人有时并非同一主体。鉴于新公司法中的实控人已涵盖控股股东（控制股东），与其将享有公司终极控制权的“控股股东与实际控制人”简称为“双控人”或“控制权人”，不如干脆将其简称为“实控人”更直截了当、简洁明了。

以其控制权来源为准，实控人可划分为五类：一是名实相符的控制股东；二是有实无名的隐名控制股东；三是控制股东背后的单一或多层级控制股东；四是缺乏股权纽带的协议控制权人或事实控制权人；五是公司内部控制人。

总体来看，控制股东与多数实控人属于股东群体范畴。少数实控人虽缺乏与公司间的股权纽带，但与全体股东或控制股东存在控制权协议安排。实控人的地位与影响力本应在股东会决策平台与股东主权层面展开。实控人若试图影响董事会，也必须通过股东会决议任免董事、限制或扩张董事会职权、直接作出公司重大决策以及由实控人出任董监高等公开透明的治理手段，但不宜直接遥控董事或高管。从新《公司法》第192条将实控人视为影子董事的角度看，实控人虽非法定董事，但具有遥控法定董事的超级地位。既为超级董事，实控人就对公司负有与董事相同甚至更高标准的忠实勤勉义务，在侵害公司与股东权益时必须主动担责。因此，影子董事兼有股东会控制权人与董事会超级董事的双重主体属性。

（三）影子董事的多元性与多层级性

影子董事应包括自然人、法人与其他组织。新《公司法》第178条也未明确要求法定董事必须是自然人。影子董事制度的确立似乎意味着，法定董事也不应拘泥于自然人，还应囊括法人与非法人组织（如合伙企业）。法人或非法人组织被选任为董事会成员时，可委派代表履职。但不管系自然人抑或法人、控制股东抑或实控人，影子董事未必是单一主体。相反，影子董事可为多个主体。从横向看，影子董事可以是单数或复数，如夫妻股东或控制股东联合体（一致行动协议人）。但从纵向看，影子董事是否具有多元性，值得细究。

基于董事与公司的相互独立性以及母公司对子公司行使股权、子公司对孙公司逐级依序行使股权的股权代际逻辑，公司集团金字塔中的实控人具有相对性，影子董事也具有环环相扣、逐层衔接的组织性特征。子公司的控制股东是母公司，但母公司有时并非子公司的终极控制权人。因为，母公司又有母公司。端居公司集团金字塔塔尖的母公司貌似实控人，实则不同。真正的实控人有时位于金字塔内部，但通常是身处金字塔之外有形或无形的终极控制权人。面对纷繁复杂的实控人，存在三种识别方案：一是将金字塔内外的全部控股股东与实控人都视为影子董事；二是仅将控制权链条中距离目标公司最近的低阶实控人视为影子董事；三是将控制权链条中距离目标公司最远的终极实控人视为影子董事。笔者认为，为逐级压实公司治理职责、确保公司集团中的全体董监高与实控人各行其道、各尽其责，建议将损害子公司或股东权益的金字塔内外的全部各层级实控人都纳入影子董事范畴。影子董事的侵权指令产生并延伸到哪里，民事责任就延伸到哪里。

在单层核心公司集团框架中，影子董事就是母公司或其实控人。在双层公司集团框架中，影子董事可以是母公司或祖母公司及其实控人。在多层公司集团框架中，影子董事可以是母公司、祖母公司、端坐金字塔塔尖的终极股东、股东代理人或控制权人。若公司集团采取高度自治、自我管理的松散型分权型治理模式，影子董事仅体现为母公司层面的特定控制权人。但若公司集团采取高度集中、统一管理的紧密型集权型治理模式，影子董事就会体现为母公司、祖母公司、曾祖母公司层面的多个控制权人。例如，实控人甲向集团公司乙发出错误指示，乙公司将该指令转达给子公司丙，丙公司将该指令转达给孙公司丁的董事与高管等9人。在这种情况下，若错误决议损害公司或其股东利益，则甲乙丙都构成影子董事，应与丁公司9名傀儡董监高共同对丁公司或股东的损失担责。

（四）影子董事的董事是否构成影子董事的探讨

影子董事包括自然人与法人。而母公司对子公司董事的指示往往借助母公司董事而为。接踵而来的问题是，子公司及其非控制股东在追究母公司作为影子董事的责任时，能否同时追究母公司董事的连带责任？

首先，要精准区分母公司董事的行为究系职务行为，抑或个人行为。在实践中，公司、董事与相对人之间常就个人责任与法人责任的区分而成讼。为维护交易安全、完善公司治理、弘扬企业家精神，有必要厘清公司与董事的责任边界。甄别个人行为与职务行为存在四大候选标准：名义说、获益说、职权说、综合说。最完美的标准是公司授权、公司名义与公司获益三要素兼备的综合性标准。董事在法定或章程规定的职权范围内或在股东会决议授权范围内，以公司名义，为追求公司利益最大化而实施的行为系职务行为，董事作为代理人的身份自动被公司法律人格吸收，董事代表公司创设的法律关系自动归属公司，董事不对公司外的第三人担责；反之，则否。母公司董事若能举证证明其代表母公司对子公司发出指示属于其在职权范围内行事，影子董事行为就属于代母公司实施的职务行为。

其二，即使母公司董事的行为构成职务行为，仍会存在母公司董事对子公司或中小股东承担赔偿责任的风险。新公司法区分法定代表人与其他董监高，对其履职行为致人损害的民事责任采取了不同态度。依新《公司法》第11条第3款，法定代表人因执行职务致人损害的，由公司承担民事责任；公司担责后可向有过错的法定代表人追偿。而依新《公司法》第191条，董事、高管执行职务致人损害的，公司应承担赔偿责任；董事、高管存在故意或重大过失的，也应承担赔偿责任。据此，代表母公司实施影子董事职务行为者若为法定代表人，可免于直接对子公司或其股东担责；即使有过错，也先由母公司担责，母公司在担责后再向法定代表人内部求偿。因此，子公司或其股东不得将法定代表人与母公司列为共同被告。而代表母公司实施影子董事职务行为者若非法定代表人，就有可能与母公司一起被列为共同被告，个人财产也会被法院采取保全措施。此类董事、高管若有过错，就直接对子公司或其股东担责，无权以其履职为由而主张抗辩。法官应查明事实，在公司与董事、高管之间合理分配赔偿责任。此外，依据《民法典》第1191条，董监高层级以下的中层管理人员与普通员工亦享受法定代表人的待遇：工作人员因执行工作任务致人损害的，由公司承担侵权责任；公司担责后可向有故意或重大过失的工作人员追偿。可见，处于金字塔尖的法定代表人与处于金字塔塔基的普通员工在履职致人损害时皆可免于成为共同被告，而处于夹心层的董监高在履职致人损害时会被原告列为共同被告。为落实平等原则、统一裁判思维，建议司法解释对第三人担责的差异化制度安排作出统筹考虑：要么坚持差异化政策，但严格限定董监高对第三人担责的适用范围；要么对三类主体统一采取新《公司法》第191条的立场；要么统一采取新《公司法》第11条与《民法典》第1191条的立场。笔者赞同采取最后一种选择。

其三，母公司在担责后可否向其董事、高管内部求偿？从公司与董事高管之间的内部信托关系看，董事、高管的不当履职行为既损害第三人（含子公司及其股东）利益，也违反对公司的忠诚勤勉义务。公司因董事、高管过错而对子公司及其股东担责后，有权向有过错的董监高行使求偿权。倘若母公司、董事与高管依新《公司法》第191条被列为共同被告，建议法官一次性切割与分配母公司与董事、高管之间对第三人的赔偿责任，而不宜将内部求偿争议遗留给另案处理。为节约司法资源，建议司法解释对此作出规定。

其四，英国经典判例Re Hydrodam（Corby）Ltd案对破解影子董事母公司的董事是否构成子公司影子董事的难题具有参考价值。在该案中，有一家四代同堂的逐级全资控股的公司集团。其中，Eagle公司是母公司，Midland City Partnerships是子公司，Landsaver MCP是孙公司，Hydrodan公司是曾孙公司。清盘人对Eagle公司及其全体董事提起诉讼，诉请后者基于事实董事或影子董事的身份、根据《1986年破产法》第214条对Hydrodam公司的不当交易担责。米莱特法官（Millett J）指出，“Eagle公司董事会有可能作为集合体机构向Hydrodam公司的董事发出指示，后者也习惯于按这些指示行事。被告董事若基于Eagle公司的董事身份、以董事会名义发出指示，结果会导致Eagle公司（而非被告董事自身）成为Hydrodam公司的影子董事。在实践中，恰如在本类案件中，更有可能发现母公司的全体或部分执行董事曾不时单独和亲自向子公司的董事发出指示，而此举会导致执行董事作为子公司影子董事承担个人责任。但若全体董事所作所为都以母公司董事身份作出董事会决议，子公司影子董事就是终极母公司，而非终极母公司的董事们。”法院最终认定，Eagle公司是Hydrodam公司的影子董事，但Eagle公司的两名董事不构成影子董事。可见，该判例将母公司董事们对子公司的指示行为一分为二：母公司以董事会决议向子公司董事发出指示时，子公司的影子董事是母公司；母公司董事全部或部分单独私下向子公司董事发出指示时，子公司的影子董事是母公司董事。因此，母公司董事参加母公司董事会并参与表决，并不必然因此而成为子公司的影子董事。该判例对于我国法院甄别母公司或其董事作为影子董事具有借鉴价值。当然，该判例未强调参与错误董事会决议的董事的责任，也未触及我国《公司法》第191条有关董事履职致人损害时对第三人的责任问题。

（五）关于姊妹公司可否成为影子董事的争议

英国、爱尔兰与法国等法域的成文法与判例尚未确认姊妹公司成为关联公司的影子董事。在Nortel Networks, Inc.(NNI)一案中，NNUK公司的清算人主张，姊妹公司NNI是NNUK的事实或影子董事，并基于此主张其违反信托义务。但美国特拉华区破产法院认为，对当事人辩论焦点的讨论以及法院对外国准据法的审查使得法院得出以下清晰而简明的结论：法院缺乏法律依据追究NNI作为影子董事或事实董事违反信托义务的责任。因此，该院驳回了原告以违反受托责任为由的诉讼理由。

笔者认为，不同法域不同公司的股权结构与治理文化颇不相同，因而不排除某些公司的实控人为恶意规避影子董事责任而辗转通过姊妹公司之间的指示间接控制公司的傀儡董监高。因此，即使英国尚无案例认为一家公司可以成为其姊妹公司的事实或影子董事，我国也不应亦步亦趋。为预防影子董事制度被悬空，建议法院采取实质穿透的裁判思维，审慎扩大影子董事的外延，以囊括作为影子董事链条之一的姊妹公司。

（六）实际控制人信息披露、登记与公示规则的体系化

识人难,识别影子董事更难。法官若无法识别实际控制人，就无法判决其承担影子董事的责任。因此，要激活影子董事制度，必须同步提高实控人的透明度。

首先，上市公司实控人的信息披露与股票代持协议的法律规范属性亟待厘清。新《公司法》第140条强制上市公司真实、准确、完整地披露股东、实控人信息，禁止违法违规代持股票。实控人必须在阳光下行使控制权，但存疑有三：一是，该条规范究系倡导性规范，还是强制性规范？二是，若为强制性规范，究为管理性规范，抑或效力性规范？三是，违反该条款的股票代持协议在应予处罚之余是否应被确认无效？鉴于实控人掌握的控制权攸关上市公司的生死存亡与公众投资者的公共利益，且事关反腐败、反洗钱、反恐怖主义的公共政策；鉴于该条规范兼有公法与私法规范的双重属性，该条规范应解释为效力性规范。与之相抵触的法律行为无效。唯有如此，才能提升上市公司实控人透明度，消除侥幸心理，预防破窗效应。

其二，新公司法对非上市公司实控人的信息披露与登记公示存在巨大制度漏洞。笔者曾屡次建议立法者将实控人纳入法定登记事项与公示信息范围。遗憾的是，新《公司法》第32条规定的6类公司登记事项与第40条要求公司通过国家企业信用信息公示系统公示的4类法定事项均不含实控人。鉴于新《公司法》第41条第2款授权国家市场监督管理总局制定公司登记注册的具体办法，建议将实控人信息同时纳入登记事项与公示事项，健全实际控制人信息的披露、登记与公示规则，为法院裁判影子董事责任纠纷铺平道路。

其三，新公司法仅要求登记机构登记、股份有限公司公示股份有限公司发起人信息，而不要求登记与公示非发起人股东信息。新《公司法》第32条规定的第6项公司登记事项是“有限责任公司股东、股份有限公司发起人的姓名或者名称”，第40条要求公司通过国家企业信用信息公示系统公示“股份有限公司发起人认购的股份数”“股份有限公司发起人的股权、股份变更信息”。因此，若发起人将实际控制权让渡他人，新实控人就不再是登记公示事项。建议将发起人的后手、全体股东以及新旧实控人的信息一体登记与公示。

其四，股东登记机构设置存在碎片化现象。有限责任公司股东与股份有限公司发起人的登记机构为公司登记机关（市场监管部门），而股份有限公司中的公众公司（含上市公司和非上市公众公司）股东登记机构为中国证券登记结算有限责任公司。中国信托登记有限责任公司还负责股权信托登记。市场监管部门为行政机关，其余两家登记机构为非营利公司。虽然三家登记机构的法律地位迥异，争讼性质与裁判程序各异，但都涉及实控人信息。为增强实控人登记信息的公示公信效力，建议在整合三大登记机构职能的基础上，组建全国公司登记中心，统一登记规则，构建统一信息公示平台，实时在线公示所有类型公司的股东与实控人信息，确保债权人和公众能及时查询所有股东与实控人信息，促进公司协同共治。

其五，为压实影子董事责任，公司有义务真实、准确、完整地披露实控人信息，实控人也负有信息披露与承诺保证义务。新《公司法》第32条与第40条仅要求登记机构登记、股份有限公司公示股份有限公司发起人信息，但未设定实控人自身的信息披露义务。在影子董事与傀儡董事连带责任的高压之下，许多实控人会极力否认自己的实控人地位。若采取举证责任倒置规则、由疑似实控人自证清白，似有苛责之嫌。但若由原告承担举证责任，又会存在信息不对称的障碍。因此，中庸治本之策是确认实控人对其身份信息的主动披露与承诺保真义务。

（七）影子董事与事实董事的主要区别

新《公司法》第180条第3款规定了事实董事制度：“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”前两款规定了董监高的忠实勤勉义务。基于忠实义务，实控人应采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。基于勤勉义务，实控人执行职务应为公司最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

在某些法域，对债务人公司行使影响力、损害其他债权人的内部债权人也会成为事实董事。债权人若参与公司经营管理决策，会以事实董事身份被追责，在能证明存在合伙意思（animus societatis）的情况下，还可作为破产公司的合伙人被追责。循此思路，作为公司长期战略合作伙伴的债权人（包括获取股权让与担保的债权人）若为确保债权实现而插手公司经营管理事务（如代管公司财务与印信资料）也会沦为事实董事。

事实董事与影子董事被法律视为董事，都对公司负有忠实勤勉义务。若违反该义务，必须就其损害公司与股东利益的行为担责。主要区别有三：一是透明度不同。事实董事公然行使董事执行公司事务的权力，对法定董事取而代之；而影子董事躲在幕后操控法定董事。二是行权方式不同。事实董事行使董事权力时不必仰赖董事或高管的协助，而影子董事离不开后者的协助。三是法律后果不同。事实董事因违反信托义务而担责时并不必然殃及法定董事；影子董事因违反信托义务而担责时必然株连法定董事。

（八）影子董事与事实董事的兼容性

米莱特法官在Hydrodam一案中指出，事实董事与影子董事存在本质区别，而且在绝大多数甚至所有案件中具有互斥性。事实董事在公司的表见批准下公开行事，而影子董事潜伏在阴影中。但英国此后的判例对该观点有所修正。

沃克尔法官（Robert Walker LJ）在In re Kaytech International plc一案中就指出，“这两个概念有很多共同点。他们皆非法定董事，都对公司治理施加实际影响（而非作为专业顾问）。这种影响有时秘而不宣，有时公诸于众，有时相互杂糅，正如本案事实表明的那样。Re Mea Corporation Ltd一案的判例认为，一人可同时兼有影子董事与事实董事的双重身份。在Re Euro Express Ltd, Secretary of State for Trade and Industry v. Deverell一案中，莫瑞特法官（Morritt LJ）不认为“潜伏在阴影中”是认定影子董事的基本要素。基于他对影子董事特征的表述，并不排除一人既是影子董事又是事实董事。

英国最高法院在Re Paycheck Services 3 Ltd, Revenue and Customs Commissioners v. Holland一案中一锤定音地强调，事实董事和影子董事的差异在Re Hydrodam (Corby) Ltd一案中可能被夸大了。此后，希尔德亚德（Hildyard）法官在Secretary of State for Business Innovation and Skills v. Chohan & Ors一案中强调两点：一是同类证据可能与确认影子董事、事实董事的身份都密切相关；二是某人可同时一身两任，两个角色之间相辅相成。他在该案中有意回避了两类董事的角色区分，直接对邱翰（Chohan）课以信托责任，理由是：“他是否负有并违反受托责任并非本案直接问题，尽管它可能会影响取消董事资格的适当期限的确定。但至少就不当股利分配与贷款所负责任而言，他显然处于受托人地位，无论他被视为事实董事或影子董事。”Smithton Limited v. Naggar一案判决也认为，影子董事和事实董事的概念不同，但有一些重叠。

鉴于影子董事和事实董事的概念存在重叠交叉，有些比较公司法著作也不严格区分两个概念，甚至将二者交替使用。有些实控人在某期限或就某些公司决策事项体现为影子董事，而在另一期限或就某些公司决策事项体现为事实董事，影子董事与事实董事的角色时隐时现，不断切换。有些实控人先担任法定董事；后被迫辞职，转入影子董事模式；之后因傀儡董监高不再配合，而转入赤膊上阵的事实董事模式。还有些影子董事公开操纵傀儡董事，并非低调隐秘。例如，有些母公司操纵关联交易如鱼得水，公然通过下发文件和口头指令等形式直接定价。母公司及其关联方作为子公司的上游供应商和下游经销商，往往公开通过高卖低买的定价策略持续从子公司谋取不当私利。

因此，影子董事和事实董事具有相互转化的可能性，具有难以精准识别的情形。但因请求权基础、责任人范围与构成要件不同，只要不存在法律上或事实上的区分障碍，法官仍应精准区分。

三、影子董事与傀儡董事承担连带责任的法律性质与构成要件

（一）影子董事与傀儡董事承担连带责任的法律性质

首先，影子董事操纵傀儡董事损害公司或股东利益的行为是滥用股东权利的行为。我国《民法典》第132条禁止民事主体滥用民事权利损害国家利益、社会公益或他人合法权益。该条款虽屈居总则编第五章“民事权利”，仍不失为普适于公司法的民法基本原则。新《公司法》第21条要求股东遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，禁止滥用股东权利损害公司或其他股东的利益；违者，对遭受损失的公司或其他股东承担赔偿责任。但该条禁止对象仅为股东（含控制股东），不含实控人。为全面预防道德风险与法律风险外溢、促进公司治理现代化，建议对禁止权利滥用原则的适用外延作扩张解释，将实控人一体纳入。这有助于搭建新《公司法》第21条与第192条之间的逻辑联系，夯实影子董事责任的法理基础。

其二，影子董事操纵傀儡董事损害公司或股东利益的行为违反了信托义务。影子董事是有实无名的董事，傀儡董事是有名无实的董事，二者都对公司负有信托义务。影子董事负责策划与指挥损害公司或股东利益的行为，傀儡董事负责执行与落实影子董事的指令，要么违反忠实义务，要么违反勤勉义务。

其三，影子董事操纵傀儡董事损害公司或股东利益的行为构成共同侵权行为。《民法典》第1168条规定了共同侵权的连带责任。新《公司法》第192条规定的连带责任派生于传统侵权责任制度，构成特别法律责任。共同侵权主要源于公司治理失灵和公司自治异化。实控人既然能掌控董事会和监事会多数席位，左右公司重大决策，决定董事长、总经理和法定代表人等关键少数者的去留，就会随意“挟公司以令董监高”，影子董事与傀儡董事很容易结成控制权共同体乃至共同侵权团伙。

其四，影子董事与傀儡董事承担的连带责任是滥用股东权利、违反忠实勤勉义务与共同侵权行为的混合性民事责任。影子董事在形式上是实控人，属于股东范畴；在实质上是超级董事，有能力操纵法定董事。影子董事与傀儡董事的行为既构成共同滥用权利，也构成共同背信，更构成共同侵权。

由于实控人与其控制的董事、高管对受害公司或股东承担连带责任，受害公司或股东可以选择对其中部分行为人提起诉讼，也可以对全体行为人提起诉讼。连带责任有助于确保侵权成本高于侵权收益、守信收益高于守信成本、维权收益高于维权成本，进而填补公司或股东损害，制裁背信行为，警示实控人慎独自律，倒逼董监高自觉抵制实控人的潜规则。为确保不枉不纵，法院判令影子董事与傀儡董事对受害公司或股东承担连带责任时必须同时满足四大构成要件：共同过错、共同背信或懈怠行为、损害后果与相当因果关系。

（二）影子董事与傀儡董事的共同过错

其一，影子董事指示董事损害公司或股东利益时须存在主观过错，无过不究。《民法典》第1165条第1款确立了过错责任原则：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”以救济法为核心的侵权法定位彰显了过错三大功能：侵权赔偿责任的构成要件、损害赔偿归责的基础、确立损害赔偿范围的依据。为弘扬私法自治与企业家精神、鼓励开拓创新，影子董事责任的规范设计必须遵循过错责任为原则、无过错责任为例外的理念。无过错责任仅仅是出于维护公序良俗、捍卫公平正义、保护极端弱势群体而设计的特别例外规则。主观过错包括故意与过失两种形态。

其二，影子董事指示董事从事损害公司或股东利益行为的过错具有双重性。过错之一在于，影子董事舍弃股东会决策平台、直接冻结董事会固有的科学民主决策程序、剥夺董事会中观决策权与管理层微观决策权与日常管理权的惯常行为模式本身就蕴含着过错。由于新公司法奠定了股东中心主义价值观、确立了股东会中心主义治理结构，影子董事本应在股东会决策平台上通过一股一票、少数服从多数的资本多数决规则，将股东对公司经营管理的建议或意见转化为公司意志，并对董事会决策产生影响力、拘束力。影子董事视董事会与管理层为无物，甚至对其一剑封喉，窒息了公司治理的明规则，导致潜规则沉滓泛起，恶化公司治理生态，威胁公司生存权与发展权，损害股东权益，殃及外部债权人，难谓无咎可责。过错之二在于，影子董事就其对傀儡董事下达的损害公司或股东利益的特定指示存在过错。公司决策尤其是重大决策兹事体大，理应精研细究，反复论证，深入讨论，公开辩论，民主决策，三思而行。公司法设计的股东会、董事会及其专门委员会以及管理层内部的民主决策机制旨在实现科学决策、减少决策失误。而影子董事如果心怀损公肥私的恶意，或精于剥夺董事会或管理层权力的权谋，都会导致非理性暗箱决策损害公司与股东利益。

其三，傀儡董事对影子董事的过错也具有双重性。过错之一在于，傀儡董事甘愿充当影子董事的稻草人（工具人）的行为模式与思维方式本身就存在过错。董事、高管是对公司及其全体股东负有忠实勤勉义务的代理人、受托人，而非效命于实控人。傀儡董事辜负公司及其全体股东的信赖，拒绝或怠于履行信托职责，放弃独立思考与理性判断，甘当影子董事的马前卒，当然有过错。过错之二在于，傀儡董事在对影子董事下达的损害公司或股东利益的特定指示照单全收、付诸实施时存在过错。傀儡董事对错误指示不敢抵抗、批评、质疑或投诉，存在过错。若董事、高管敢于对错误指示说“不”，就不存在过错。与具有独立人格与理性思维的董事、高管相比，傀儡董事的责任风险必然畸高。

其四，影子董事与傀儡董事围绕错误指示的传达与执行存在意思联络与沟通。作为精致的利己主义商人，他们无论滥用权利或权力，抑或违反信托义务，都存在损害公司或股东利益的恶意或重大过失。他们对彼此的双重过错心知肚明。他们损害公司或股东利益的目的和动机复杂多样，但不外乎营私舞弊，而非促进公司可持续发展或担当社会道义。《民法典》第178条第3款要求连带责任由法律规定或当事人约定。法定连带责任利弊参半。兴利除弊对策的核心要义是，确保连带责任的谦抑性，而非废除连带责任。新公司法规定影子董事与傀儡董事的连带责任是基于彰显明规则、清除潜规则的理性思考，更是基于对实控人与董监高集体合谋过错的谴责与否定。

其五，为精准识别影子董事与傀儡董事的过错程度，建议采取法商、德商、智商、情商四商合一的理性人标准。法官原则上要以普通理性的董监高在相同或近似的产业与岗位中应尽的审慎、注意、勤勉、知识、经验、细心与技巧作为衡量标准。实控人与董监高若满足理性人标准，即不存在过错。若有证据证明特定董监高的雄才大略明显超越普通理性人，则以其是否诚实地尽其聪明才智作为衡量标准。因立法技术粗糙，新公司法有5个条款对董监高担责的主观要件笼统使用了“负有责任”四字：一是新《公司法》第51条要求“负有责任”的董事就未及时履行催缴出资义务对公司损失承担赔偿责任；二是新《公司法》第53条要求“负有责任”的董监高与抽逃出资的股东承担连带赔偿责任；三是新《公司法》第163条要求“负有责任”的董监高就不法财务资助对公司损失承担赔偿责任；四是新《公司法》第211条要求“负有责任”的董监高就违法分红对公司损失承担赔偿责任；五是新《公司法》第226条要求“负有责任”的董监高就违法减资对公司损失承担赔偿责任。鉴于“负有责任”四字含义模糊，在与赔偿责任连用时有循环定义或循环论证之嫌，建议将其解释为“过错”或“恶意或重大过失”。

（三）影子董事与傀儡董事协同配合的客观要件

笔者认为，为确保精准追责，连带责任承担应以客观行为要件为前提。影子董事与傀儡董事之间既存在错误指示的传达与执行，更存在步调一致、相互协同。作为利己主义者与信息占有优势者，他们熟谙公司人格与治理规则，灵活运用规避手段，易结成利益共同体。

影子董事的错误指示离不开傀儡董事在公司治理中的分工配合、协同实施。否则，影子董事无法对董监高发挥实质性、决定性影响。若董监高对实控人的指令或指示置若罔闻，实控人就无法成为呼风唤雨的影子董事。实践中，有些傀儡董事明知影子董事的错误指示的本质与危害，但他们自愿蜕化变质为影子董事系统性、协同性的侵权执行工具。有些傀儡董事由于迷信影子董事的权威，不敢也不愿质疑或怀疑错误指示。他们即使明知或应知指令不当且违法，也会不折不扣地执行。

对影子董事指令的性质认定不宜望文生义。对指令文件名称或内容中的“建议”“希望”“期待”等非强制性字眼，实践中不能一叶障目地拘泥于文义解释，而应作出整体解释、目的解释与习惯解释。有些影子董事不时打出“公司集团利益至上、集团利益高于成员利益、集团事业优于成员事业、近期利益服从长远利益、成员公司要有大局意识”等一系列似是而非的、损害子公司及其中小股东利益的幌子，法官必须慎思明辨，洞悉影子董事混淆视听、滥权谋私的真实图谋。倘若影子董事的指示貌似具有正当性，但又不敢光明正大地通过股东会决议形式拘束董事会与管理层，只能说明影子董事存有不可告人的目的。

（四）影子董事与傀儡董事协同配合的损害后果

在损害后果上，公司或股东的利益因影子董事指示傀儡董事行事而遭受侵害。损害公司利益，必然减损股东利益，损害债权人尤其是不特定债权人利益。影子董事指示傀儡董事侵权后往往通过虚假陈述尤其是虚假财务会计报告掩饰侵害后果。因信息不对称，中小股东的知情权受损，决策参与权、监督权也荡然无存。一旦落入影子董事与傀儡董事精心设计的公司治理陷阱，就很难脱离苦海。他们即使有意提起股东代表诉讼，但因维权成本高于维权收益而被迫忍气吞声。

基于公司和股东相互独立、法人财产权和股权彼此区分的理念，影子董事指示傀儡董事行事的不当后果可分为两类：公司损害（公司利益直接受侵害、股东利益间接受侵害）与股东损害（股东利益直接受侵害、但公司利益不受损害）。股东间接损害是经由公司利益损害而波及股东的损害。侵害行为首先穿透公司利益保护层，然后传导至股东利益。导致股东间接损害的典型行为是影子董事的侵占挪用和不公允关联交易。有些影子董事及其关联方长期通过高买低卖的定价策略谋取不当私利。影子董事造成的股东直接损害屡见不鲜：以欺诈或胁迫手段，以明显不合理低价从弱势股东受让股权；通过增资扩股，恶意稀释中小股东持股比例；操纵董事会决议作出股东失权决议；滥用公司并购重组之机，强行将目标公司由盈变亏；伪造弱势股东签名、滥用公司公章或法定代表人签名擅自处分或盗卖弱势股东所持股权，并办理变更登记。股东遭受的直接和间接财产损失均可借助资产评估机构与审计机构予以精准识别。

区分股东直接损害与间接损害旨在寻求不同救济途径。股东间接损害纳入公司利益损害范畴，由公司直接诉讼或股东代表诉讼予以救济；股东直接损害由股东直接诉讼予以救济。但若股东损害区分缺乏必要性、正当性、合法性或可操作性，法官应将其识别为股东直接损害。若影子董事掏空公司核心资产，导致公司沦为缺乏投资价值和理性自治能力的空壳公司，弱势股东无法通过公司索赔而受益，股东损失应被类型化为直接损害。例如，上海市高级人民法院在石某诉刘某等十股东滥用股东权利赔偿纠纷案中，判令十股东对石某股权损害赔偿金及利息承担连带赔偿责任。若影子董事先侵害公司权益，后低价受让受害股东股权，前股东遭受损害就应被识别为直接损害，不应苛求前股东等待公司向影子董事索赔。公司转为一人公司时尤然。在影子董事低价收购弱势股东股权或增资扩股后仍残留弱势股东，控制权结构也会更集中，影子董事鲸吞公司与股东利益时更易如反掌。若公司损害与股东损害、股东直接损害与间接损害的类型化存疑，应基于弱势股东友好型理念，将其推定为股东直接损害。

（五）双簧游戏与损害之间的相当因果关系

为确保连带责任的精准追究，公司或股东实际遭受的损害结果与影子董事和傀儡董事的协同配合存在必然、直接、相当的因果关系。因果关系要件弘扬了意思自治、责任自担、善恶有报、过罚相当的私法理念，有助于精准追责、合理免责、公平减责、制裁背信、避伤无辜、预防滥诉、包容创新、激发活力、促进交易、鼓励投资。公司或股东损害只有归咎于影子董事与傀儡董事的协同配合，才能认定因果关系的存在。

四、新公司法中的董事义务责任条款对影子董事的准用

（一）董事责任规范普适于影子董事的一般原则影子董事既有其个性，也有其作为董事的共性。鉴于影子董事具有董事的一般属性，其影响力与控制力超越普通董事，新公司法有关董事义务与责任的条款原则上普适于影子董事与实控人，除非依据其规范性质与公序良俗不适合准用。因此，影子董事制度的本质是借助董事制度，对控制权人课以普通董事依据新《公司法》第180条所负的信托义务（含第1款规定的忠实义务与第2款规定的勤勉义务）。影子董事是公司的当家人与主事者，影子董事出没在哪里，法律规范就应延伸到哪里。因此，对影子董事的法律规制应广泛渗透于公司法规范体系，覆盖公司整个生命周期。《民法典》第132条规定的禁止权利滥用原则与新《公司法》第21条禁止股东滥用股东权利条款也准用于影子董事。当然，这两项法律条款无法取代影子董事制度。首先，禁止滥用权利条款的主要功能是减损，而非增益。该条款仅能遏制控制股东损害公司与股东权益，但无法强制其谨慎勤勉地增进公司与股东福祉。私权可行使，也可放弃，弃权也是行权方式。而公司控制权的本质是权力与职责。既然控制股东享有控制权，就必须忠勤兼备。恰如雇主聘请专职司机提供驾驶服务，雇主坐在乘客位置上，本无驾驶之责，尽可饱览沿途美景，但若雇主嫌弃司机驾驶偏慢，改坐驾驶位、手握方向盘且行驶在高速公路上，他就必须谨慎勤勉地履行驾驶职责。谁掌握方向盘，谁对安全驾驶负责，此即“方向盘”理论。同理，控股股东本无义务经营管理公司。因为，股东与董事的角色不同。股东的核心义务是缴纳股权资本，而非管理公司。其次，新《公司法》第21条的规制对象仅限于股东（含控制股东），而遗漏了实控人。而新《公司法》第192条将控制股东与实控人一体规制。其三，控制权的规制模式开放多元，将实控人纳入董事范畴是节制与制衡控制权人的有效方式。可见，新《公司法》第192条与第21条以及《民法典》第132条无缝对接，同频共振。（二）有关董事信托义务条款对影子董事的准用它山之石可以攻玉。英国《2006年公司法》设计的董事行为规范绝大多数普适于影子董事。其中，该法第170条第5项规定：“在相应的普通法规则或衡平法原则得以适用的情况下，本法第171条至第177条规定的董事的一般职责条款也适用于影子董事。”但这些规则和原则在适用中存在不同裁判思维。此外，该法第182条、第187条、第188条、第190条至第196条、第197条至第214条、第215条至第222条、第223条、第230条、第239条第5项、第379条与第859条等条款都提及董事制度对影子董事的准用。为弘扬企业家精神，我国新《公司法》第8章规定的董事义务与责任普适于影子董事。其中，第180条第1款阐明忠实义务，第2款强调勤勉义务，并引进理性人标准，要求董监高履职时为公司最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。第181条逐项列举了6类背信行为（如侵占公司财产、挪用公司资金），堪称“红线”规则。鉴于董事实施的关联交易、利用公司商业机会以及同业竞争等三类行为未必损害公司与股东利益，第182条至第184条采取兴利除弊之道，堪称“黄线”规则。第185条确立了关联董事回避表决制度。新《公司法》第186条直接将董事全部失信所得自动推定为公司财产，第188条还授权公司就其因董事不当履职而遭受的损害行使索赔权。倘若公司在董监高控制下拒绝或怠于行权，股东可提起股东代表诉讼。为倒逼董监高在履职过程中善尽对利益相关者的注意义务，新《公司法》第191条创设了董事履职致人损害时对第三人的赔偿责任。由于董事因履职而致人损害，公司基于替代责任理论，要对受害人担责；受害人也可同时诉请过错董事承担赔偿责任。将公司与董事同时列为共同被告既增加了董事履职风险，也有助于倒逼董事谨慎勤勉履职。（三）有关董事任职消极资格条款对影子董事的准用依我国新《公司法》第178条第1款第3项，担任破产清算公司的董事对该公司破产负有个人责任的，自该公司破产清算完结之日起未逾3年者不得担任董监高。对公司破产负有个人责任的“董事”包括影子董事在内。无独有偶。罗素法官（Russen QC）在The Secretary of State for Business, Energy and Industrial Strategy v. Steven一案中也指出，英国《1986年公司董事取消资格法》第6条规定的取消董事资格令针对的无力偿债公司的董事包括影子董事在内。（四）公司资本制度与清算制度项下影子董事的责任为夯实公司的资本信用、资产信用与人格信用，新公司法规定的董事违反公司资本保护义务的法定责任普适于影子董事。第51条规定董事怠于催缴股东出资时对公司的赔偿责任，第53条规定董事协助股东抽逃出资时的连带责任，第163条规定董事向购买本公司股份的第三人不当提供财务资助时的赔偿责任，第211条规定董事在违法分红时的赔偿责任；第226条规定董事在违法减资时的赔偿责任。为维护交易安全，必须禁止影子董事阻挠公司清算程序，压实清算义务人与清算组成员的责任。新《公司法》第232条统一规定董事为各类公司的清算义务人，未及时履行清算义务给公司或者债权人造成损失的，应负赔偿责任。“董事”就包括“影子董事”。新《公司法》第238条规定清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应负赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应负赔偿责任。由于影子董事可担任清算组成员，该条规定亦适用于影子董事。（五）影子董事在企业破产法、证券法与刑法等相邻法中的法律地位鉴于影子董事在上市公司虚假陈述中的影响，《证券法》第85条规定的上市公司董事虚假陈述的民事赔偿责任也应普适于影子董事。《刑法》第165条规定的实施非法经营同类营业罪、第169条之一规定的背信损害上市公司利益罪适用于法定董事、事实董事与影子董事。（六）关于公司自治法对影子董事的拘束力狭义公司法限于自上而下的外生规则，特指以公司法典为龙头的法律、行政法规、部门规章和司法解释等法律规范群。公司立法的统一化、一元化和中心化，有助于为各类公司的设立、治理和运营提供一体遵循的行为标准，划定公序良俗底线，预防公司法区域化和碎片化风险。但法典化从来都是遗憾的艺术，无法实现对每家公司的精准化规制与保护。而广义公司法体系还包括公司自治法，即公司由下至上、由内及外而制定的内生性自治规则，如公司章程、公司治理大纲、章程性自治文件、股东会决议、公司规章制度、股东协议、全体股东签署的会议纪要、行业自律规则与商事习惯等。外生型公司法为“硬法”，内生型公司法为“软法”。但“软法”不软。个性化章程是自治法的龙头。自治法在公司法规范体系中处于基础性地位。自治法与公司法典良性互动，公平竞争。不能以自治法取代公司法典，也不能以公司法典窒息自治法。为实现制度资源优势互补，预防内外规则双重失灵，新公司法基于兴利除弊、活而有序、包容并存的理念，促进二元化规范体系的无缝对接、有机衔接、互联互通、良性互动、同频共振。该法有121处提及“章程”，10处授权“由公司章程规定”，10处允许“章程另有规定”。该法11处提及“协议”，包括第43条的设立协议与第93条的发起人协议。该法多处强调礼让契约与章程自由。第64条鼓励有限责任公司全体股东对股东会会议通知期限另作约定，第210条第4款允许全体股东约定不按出资比例分红，第224条第3款允许有限责任公司全体股东约定或股份有限公司章程规定不按股东持股比例相应减资。新《公司法》第5条强调，“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”，但未对实控人与影子董事作出规定。为弥补漏洞，建议对“董事”作扩张解释，以囊括影子董事，并针对影子董事作出精细化规定。

五、影子董事与傀儡董事连带责任的缓冲机制

（一）影子董事与傀儡董事之间的内部求偿权规则

连带责任的设计理念是强力保护外部法律关系中的债权人。连带责任人虽然在对外关系中被视为利益共同体，但在对内关系中依然是自担其责、彼此平等的独立民事主体。新《公司法》第192条未明确规定影子董事与傀儡董事向受害公司或股东承担连带责任以后的内部求偿权。

依《民法典》第178条，连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任；实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。该条规定原则上普适于影子董事与傀儡董事之间的连带责任。从行文逻辑看，其中的“自己责任份额”与“责任大小”有同义反复之嫌，易滋歧义。建议将“自己责任份额”解释为 “在连带责任人内部最终应由本人承担责任的份额或比例”，将“责任大小”解释为“过错大小或者合同约定”。

由于权利人有权请求部分或全部连带责任人先行担责，债权获偿后往往残留着连带责任人之间的不公平。原因有三：一是原告在立案环节确定被告时往往选择最具偿债能力的影子董事或傀儡董事。二是原告胜诉后申请法院强制执行时也会在潜意识中践行“深口袋”理论（保险说或有效救济说）。三是即使全体影子董事与傀儡董事都被列为被执行人，由于被执行财产的质量有云泥之别，仍会导致被执行人苦乐不均。

为消除与熨平对外承担连带责任带来的内部责任配置不公、实现内外责任配置的公平合理、同频共振，必须基于“桥归桥、路归路”的理念，尊重与保护影子董事与傀儡董事之间的内部求偿权。有约定者，从约定；无约定者，看过错；过错不分伯仲者，看受益状况。侵权背信的始作俑者要承担主要或全部责任。连带责任仅是保护债权人的特别救济，但不能掩盖内部责任分配的差异化与公平化，也不能否定影子董事与傀儡董事之间的多元立体法律关系，更无法否定他们基于控制权协议、雇佣关系、委任契约或潜规则而产生的强弱对比状况。连带担责既是保护外部权利人的剧终，也是内部求偿的序幕。求偿权由超额代偿债务者以自己名义、为自己利益而行使。当然，内部求偿能否遂愿，最终取决于基础法律关系与实力博弈。被求偿者的实力与美德很重要，求偿者的运气也不容忽视。

（二）商业判断规则对影子董事与傀儡董事的准用

商业判断规则（business judgement rule）在英美法系早已根深叶茂，在大陆法系也开始落地生根。鉴于新公司法未提及商业判断规则，建议我国司法解释大胆借鉴国际经验，导入商事判断规则。即使董事会决议在事后被证明为错误且给公司造成损失，只要参与决议的董事能举证证明其履职行为符合以下三大要件，仍可免责。首先，董事基于善意而为。其二，董事为追求公司最佳利益（而非个人私利）而参与决策。公司最佳利益包括有形的金钱利益与无形的品牌利益，也包括近期利益与远期利益。究竟最佳利益表现为近期主义，抑或长期主义，取决于公司文化以及董事的价值观与财富观。其三，董事在表决前已搜集与分析决策所需信息。他们应在作出决策之前搜集为决策所需各类相关信息，且对其进行必要的加工、分析与整理。倘若对决策事项存疑，应多方求证真伪。倘若决策所涉事项超出自身知识与专业范围，应不耻下问，主动问计专业咨询机构。

平心而论，有些影子董事的初心并无恶意，而是希望通过“一言堂”方式，迅速提高公司经营效率，从外部赋能董事会，节约董事会与管理层的决策成本。倘若影子董事的决策正确，公司与股东从中受益，影子董事与傀儡董事无责可担。因此，合理容错、宽容失败的企业家精神也应普适于影子董事与傀儡董事。既然新《公司法》第192条要求影子董事与傀儡董事承担连带责任的前提是影子董事指令损害了公司或股东利益，那么问责关键就在于，损害公司或股东的利益的行为是否违反忠实勤勉义务？若违反忠实义务，影子董事与傀儡董事当然承担连带责任，没有抗辩事由；若违反勤勉义务，也要承担连带责任。但认定勤勉义务之违反时应遵循商业判断规则，不能采取传统封闭思维。如果影子董事能举证证明其向傀儡董事作出的决策指令系深思熟虑、反复推演的研究结果，符合商业判断规则三大要件，则影子董事与傀儡董事均可免责。鉴于商业判断规则是全球公司治理中的商事惯例，即使新公司法与章程都对此语焉不详，商业判断规则亦属法院的有效裁判依据。

（三）公平追责的配套制度设计

为鼓励投资兴业，公司法必须刚柔相济、阴阳平衡，不能只强调运用严刑峻法与重典治乱追究影子董事的义务与责任。因为，缺乏胡萝卜政策配套的大棒政策止损有余，增益不足，难成良法善治。为鼓励企业家奋发有为、勇于探索、敢于试错，必须建立健全恩威并用、宽宥小过、体恤无辜、惩前毖后、治病救人、公平减责、合理免责的人性化问责制度。这适用于名正言顺的董事与高管，也适用于名实错配的影子董事与傀儡董事。

与最初修订草案相比，新公司法大幅压缩了董监高承担连带责任的适用范围，第191条更将对第三人担责的董监高过错限定为故意或重大过失。笔者认为，过错责任原则普适于影子董事与傀儡董事。董监高若仅有一般过失或轻微过失，原则上不承担民事责任，更不应成为影子董事的背锅侠或替罪羊。

为鼓励善意冒险、健全合理容错机制，建议确立有限责任为主、无限责任为辅的理念，建立合理减免傀儡董事责任的规范体系。傀儡董事虽有过错，但与影子董事相比，处于被动服从地位。为精准追责，建议明确差异化问责理念。恶意背信者应以全部个人财产为限，对公司或股东损失承担无限责任。履职有重大过失的傀儡董事以其从公司所得收入的本数或倍数为限对公司、股东担责。鉴于独立董事的信息获取与津贴水准等待遇有别于内部执行董事，建议确立以年度津贴为限额的独董有限责任原则。

新《公司法》第193条鼓励、但不强制公司就董事（包括傀儡董事）不当履职的赔偿责任投保责任险。存疑问题是，公司可否为影子董事购买责任险？依据“法无禁止即可为”的私法自治理念，作为受害者的公司似可就影子董事履职过程中的非恶意行为导致的赔偿责任投保责任险。但如此一来，就意味着国家与社会鼓励影子董事的行为模式。鉴于影子董事的行为模式弊大于利，作为受害者的公司为影子董事投保责任险容易助长道德风险，有悖公序良俗。但法律不禁止实控人为自己投保影子董事责任保险。

六、公司控制权行使策略的升级改版

基于能动司法的裁判理念，服务型法院既要及时公平裁判影子董事的民事责任纠纷，也要从源头上教育与指导实际控制人如何依法妥当行使公司的控制权。裁判是嗣后救济，仅是治标之策而已。而升级改版公司控制权行使策略则是关口前移、标本兼治的诉源治本之策。法院与企业界对此不可不察。（一）影子董事治理模式的利弊权衡影子董事的治理模式弊大于利。其利有三：一是稳定控制权格局，遏制来自外部投资者的敌意收购（非合意收购）；二是预防公司治理僵局，维持公司运转秩序；三是保护控制权人核心既得利益，控制职业经理人的道德风险与代理成本。但其弊有七：一是旧观念会束缚新战略，导致董事会与管理层裹足不前；二是新旧治理层与管理层之间的宫斗持续发酵；三是冻结民主决策与透明治理体制，无法实现决策的科学化、民主化与透明化；四是限制公司分权制衡机制，容易诱发控制权腐败；五是纵容傀儡董事的慵懒懈怠与内卷躺平现象，妨碍公司创造、创新、创优；六是破坏公司合规治理，蚕食执行董事与独立董事的独立性，独立董事的天职是制衡控制权，必然遭到影子董事反噬；七是阻碍公司可持续健康发展，损害股东债权人与利益相关者的福祉。（二）包容普惠的社会价值评判德与法尺度不同，善法与恶法效果有异。扎根市场与民间的民俗习惯与商事惯例难以禁绝，也不宜一概取缔。鉴于对实控人低调隐形的价值评判无法一概而论，法官不宜对隐形实控人采取“一刀切”“齐步走”的简单粗暴思维，而应因势利导，践行股东中心主义价值观，不断优化投资者友好型的法治化营商环境，铲除滋生实控人对公开显名实名行权的焦虑感与不安全感的制度生态与文化土壤，引导实控人自愿浮出水面，在公开透明、公平公正、诚信守信、法治理性、多赢共享、包容普惠的轨道上行使权利、履行义务、追求利益。倘若实控人规避恶法且不存在道德法律风险外溢，实控人隐名化无咎可责，法律应予理解包容。但若实控人规避良法，损害公司、股东利益或公序良俗，法律应予穿透识别、责难否定、精准追责。若上市公司实控人规避信息披露义务（含财务并表编制与披露义务）、垄断企业实控人规避公司并购反垄断申报义务，监管者就有权揭开实控人的神秘面纱。（三）实控人依法行使公司控制权的工具箱当前，实控人的角色定位面临着四大选择：一是名实相符的法定董事（正式董事）；二是明火执仗的事实董事；三是有实无名的影子董事；四是开明谦抑、掌控股东会决策平台的理性实控人。其中，第一项与第四项都是实控人从幕后走向台前的正确选项。而影子董事绝非多赢共享的睿智之选。影子董事貌似凌驾于董事会之上的最高权威，但成本高、风险大，损人害己，得不偿失。股东主权是股东中心主义价值观的核心。实控人行使公司最终控制权的工具箱丰富多彩。实控人既可在股东会决策平台上任免董监事、限制董事会或管理层权力、直接作出公司重大决策；也可单独对有瑕疵的董事会或监事会决议提起不成立确认之诉、无效确认之诉与撤销之诉；还可对背信董监高提起股东代表诉讼。随心所欲而不逾矩的股东中心主义治理模式才是实控人行使控制权的最佳境界。为促进公司治理现代化、推动公司行稳致远，建议实控人抛弃影子董事行权模式，升级公司控制权策略，聚焦股东会的终极控制权，激活董事会与管理层的治理功能，尊重自己参与选择的优秀董事会成员与管理层的经营管理自主权，推动公司治理模式与控制权行使模式由潜规则走向明规则。普通董事为降低风险可以辞职。但影子董事的最佳免责途径不是辞职或抛弃股权，而是以壮士断腕的勇气，终结影子董事地位。从营商环境论角度看，堵不如疏，疏不如导。为规范影子董事行为、引导实控人见贤思齐、追求卓越，应在营商生态层面标本兼治，源头治理，兴利除弊，践行股东中心主义价值观，加速公司治理的民主化、法治化、透明化进程，优化稳定透明公平可预期的法治化营商环境，鼓励公司量身定制实控人行使控制权的多元化治理模式，提高实控人依法行权的安全感，降低实控人理性参与公司治理的制度性成本，铲除影子董事现象滋生的社会经济文化根源，弱化影子董事规避法律与监管的激励机制，鼓励实控人自觉告别影子董事角色。少数实控人即使执意扮演影子董事，也要慎独自律，勇于担责，胸怀对公司法的信仰之心、对法律风险的敬畏之心、对全体股东的感恩之心。

七、结 论

影子董事现象是全球公司治理实践中的潜规则，是股东中心主义价值观的扭曲与变异，暴露出了实控人行使控制权时过于简单、粗放、粗暴的不理性、不成熟心态。为远离法律风险，睿智的实控人应顺乎大势，主动拥抱公开透明、公平博弈、民主决策、多赢共享、各行其道、各得其所、各尽其责的股东中心主义治理新模式。理想总是饱满，现实总是骨感。尽管新《公司法》第192条提高了影子董事违法成本，但由于路径依赖、思维定势、行为惯性与文化传统等因素的影响，影子董事现象仍将在我国长期存在。

控制权会失灵，裁判权不会失灵。法律责任的本质是定价制度。连带责任是实控人作为影子董事与傀儡董事承担的法律风险与代价。在公司法明规则与潜规则发生冲突时，法官必须慎思明辨，明察秋毫，捍卫明规则，遏制潜规则，精准识别影子董事，严把四大追责要件，落实影子董事与傀儡董事的对外连带责任与内部求偿诉求，有效救济受害公司与股东权益。

新《公司法》第192条仅提及影子董事与傀儡董事损害公司或股东利益的责任，而未提及损害第三人责任。鉴于第191条已规定董事履职致人损害的责任，而影子董事指令傀儡董事奉命行事的行为外观均属公司职务行为，故影子董事与傀儡董事均依第191条对第三人担责。新《公司法》第192条仅提及董事与高管，疏漏了监事。建议借鉴德国《股份公司法》第117条，将傀儡监事一网打尽。既然影子董事现象可能长期存在，有必要借鉴英国《2006年公司法》，将法定董事的义务责任条款扩展适用于影子董事，以体现对各类董事的一体追责以及对合规实控人的平等保护。

为预防影子董事责任条款被束之高阁，有必要对公司法规范查缺补漏。公司有义务真实、准确、完整地披露实控人信息，实控人也负有信息披露与承诺保证义务。为增强实控人登记信息的公示公信效力，建议构建统一信息公示平台，将所有类型公司的股东与实控人（包括新旧实控人、发起人及其后手与非发起人股东）的信息同时纳入登记事项与公示事项。为充分保障诉权，影子董事与傀儡董事的信息应实时在线公示，确保债权人、中小股东、利益相关者与社会公众能及时查询。为实现权利义务相平衡、利益与风险成正比、控制与责任相匹配的自然法理念，既要健全公司法中的影子董事配套规则，也要将企业破产法、证券法与刑法等相邻法中针对董监高的责任条款合理延伸到影子董事。