【裁判要旨】受让人不能仅以办理了受让物权预告登记，即主张排除基于担保物权等优先受偿权的执行。按照行为发生之时适用的《物权法》第20条的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。故预告登记本身尚不足以产生物权效力，其系为保障将来实现物权，在预告登记之后未经预告登记权利人同意而处分该不动产的，不发生物权效力。受让人依据预告登记而取得的权利，并不能够对抗担保物权等优先受偿权。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2022）最高法民终79号

上诉人（一审被告、案外人）：洪彩萍，女，1971年8月22日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。

委托诉讼代理人：徐家玮，江西帝经律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、申请执行人）：中铁建设集团有限公司。

住所地：北京市石景山区石景山路20号。

法定代表人：梅洪亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龙晓忠，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：万妍玫，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。

一审第三人、被执行人：江西海源房地产开发有限公司。

住所地：江西省上饶市信州区。

法定代表人：方琪，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：方世庚，该公司工作人员。

上诉人洪彩萍因与被上诉人中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）及一审第三人、被执行人江西海源房地产开发有限公司（以下简称海源公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服江西省高级人民法院（2021）赣民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月24日立案后，依法组成合议庭，于2022年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人洪彩萍与被上诉人中铁公司及一审第三人、被执行人海源公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪彩萍上诉请求：（一）撤销一审判决；（二）改判排除对被执行人海源公司名下位于上饶市信州区××道××号××小区××幢××单元××层××号××号房产的执行并解除查封措施；（三）本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审适用法律错误，案涉房产已办理预告登记，且已符合物权登记条件，应排除对案涉房产的执行。（二）被上诉人中铁公司滥用施工单位的优势地位、恶意不配合案涉项目竣工验收，导致案涉房屋至今停滞登记在第三人海源公司名下，损害了上诉人的合法权益。（三）案涉工程虽于2021年7月23日竣工验收备案，但案涉房产已被司法查封而无法办理产权证，一审以此认定上诉人未在符合不动产登记之日起三个月内申请登记与客观事实不符。中铁公司辩称，（一）案涉商铺系在中铁公司应享有的工程款优先受偿范围内，洪彩萍与海源公司仅为债权关系，不能对抗法定的工程款优先受偿权。（二）一审适用法律正确。一审适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）正确，“物权期待权”不是既得物权，本质上仍属于债权请求权，应劣后于工程价款优先受偿权及担保物权等。（三）洪彩萍的主张尚不满足法律规定的排除执行的要件，不应排除执行。一审第三人、被执行人海源公司述称，同意上诉人的上诉意见。中铁公司向一审法院起诉请求：（一）准予执行上饶市信州区××道××号××小区××幢××单元××层××号××号商铺；（二）本案诉讼费由洪彩萍承担。一审法院认定事实：一审法院于2017年2月10日对中铁公司与海源公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）赣民初49号民事判决，判决：1.解除中铁公司与海源公司于2012年9月20日订立的《“龙湖湾”住宅小区总承包工程建设工程施工合同》；2.自判决书生效之日起十日内，海源公司向中铁公司支付尚欠工程款58582806.77元；3.自判决书生效之日起十日内，海源公司向中铁公司支付尚欠工程款逾期利息（截止至2016年6月30日逾期利息为4999462.16元，自2016年7月1日始至清偿之日止，尚欠工程款的利息应以本金58582806.77元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；4.中铁公司对于位于上饶市××道小区××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃楼××层商铺，1-3＃商业、2-4＃商业、5-6-7＃商业、8-1＃商业在尚欠工程款58582806.77元的范围内享有优先受偿权；5.驳回中铁公司的其他诉讼请求。海源公司不服该判决，向最高人民法院提出上诉，最高人民法院于2017年12月27日作出（2017）最高法民终762号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，中铁公司向一审法院申请强制执行，该院于2018年11月16日作出（2018）赣执35号执行裁定，裁定：1.冻结、划拨被执行人海源公司在金融机构的存款6391.96万元。2.如上述冻结、扣划的款项数额不足以偿还本案债务，则查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人海源公司价值相等的其他财产和财产权益。2019年1月21日，一审法院向上饶市经济开发区房产管理分局（以下简称上饶经开区房管分局）作出（2018）赣执35号协助执行通知书，查封被执行人海源公司名下位于上饶市信州区××道××号“龙湖湾”小区1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃、7＃楼商铺，1-3＃商业、2-4＃商业、5-6-7＃商业、8-1＃商业房产（含案涉2个商铺，共计95个商铺）。查封期限三年，自2019年3月14日至2022年3月13日。洪彩萍对此提出异议，一审法院于2021年9月10日作出（2021）赣执异8号民事裁定，裁定中止对被执行人海源公司名下位于上饶市信州区××道××号××小区××幢××单元××层××号××号房产的执行。中铁公司不服，向一审法院提出执行异议之诉。一审法院另查明，2015年1月7日，洪彩萍与海源公司签订2份《上饶市商品房买卖合同（预售）》，合同备案号为201501070098、201501070099，上述合同约定预售许可证号为饶房预售证第（2013）022号，所购商品房的规划用途为商业营业用房，房屋号分别为3幢1单元1层1-3号、1-4号，预测建筑面积分别为106.40平方米、37.76平方米，总价款分别为961090元、341079元，买受人应当在2015年1月7日前支付该商品房全部价款。商品房交付时应当符合下列条件：1、该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2、该商品房已取得房屋测绘报告（实测数据）；3、该商品房已取得规划、消防、人防等部门单项验收合格证明。出卖人应当在2015年12月31日前向买受人交付该商品房。2015年2月12日，杨华东通过其建行账号4340********向海源公司账号1512********转账400万元，用途注明为购房款。2015年2月12日，海源公司向洪彩萍出具两张收款收据，内容为收到洪彩萍上饶市信州区××道××号3幢1-3号房341079元、961099元龙湖湾店面款。2015年2月12日，洪彩萍、江蔚文就上述房屋在上饶市房地产管理局作预告登记，取得上房预字第0××4号房屋预告登记证。该证附记栏：根据《房屋登记办法》有关规定，预告登记后，自能够进行相应的房屋登记之日起三个月，权利人务必要到房屋登记机构申请办理房屋登记；权利人在不能申请办理房屋所有权证时，请重新办理房屋预告登记。海源公司于2021年11月1日出具情况说明，购房户杨华东、杨新华、洪彩萍于2015年1月7日与我公司签订《商品房买卖合同》，购买3＃1-1至1-5及1-8号商铺，共计6处。我公司于2015年2月12日收到三人购房款合计400万元整，上述商铺交房时间为2015年12月31日。后因我公司未在约定时间内完成配套设施的施工，无法办理正式的交房手续，故于2017年3月12日将上述6处商铺先行交予杨华东、杨新华、洪彩萍使用。海源公司于2017年3月12日向洪彩萍出具收据，收到龙湖湾3＃1-3、1-4号商铺物业费（2017年4月-2018年3月）4498元。洪彩萍、江蔚文为夫妻关系。另查明，江西省上饶市中级人民法院于2019年3月12日就中铁公司与海源公司建设工程施工合同纠纷一案，作出（2019）赣11民终232号民事判决，维持江西省上饶县人民法院（2018）赣1121民初3048号民事判决即判决中铁公司在判决生效之日起10日内就完成的“龙湖湾”住宅小区工程造价129343941.80元的工程量范围内向海源公司移交相关竣工验收资料，竣工图纸和电子磁盘等资料，并配合办理竣工验收的相关手续。2020年7月23日，上饶经开区房管分局就龙湖湾小区办证的问题，回复称，由于施工企业中铁公司与开发企业存在经济纠纷，一直不配合提交工程验收材料，导致该项目无法完成验收手续，业主无法办理个人不动产权证。在上饶经开区管委会多次协调督促下，该项目工程建设已基本完成，规划验收已通过；水、电、天然气等已可正确使用，并达到验收条件，验收工作正与相关部门沟通办理中。质检、消防、人防等工程已基本完成，现正在与相关部门办理验收手续。2020年7月8日，我分局召集海源公司负责人、项目施工单位、中铁公司相关人员，督促其加快办理各项验收手续。同时，我分局将按照《上饶龙湖湾竣工验收事宜进度安排表》的时间节点，监督完成情况，督促开发企业以及中铁公司按进度完成相关工作。根据海源公司提交的上饶市住房和城乡建设局编号为361100202107230041号建设工程竣工验收备案电子凭证，案涉工程上饶市龙湖湾住宅小区（1#-7#，1、3#商业，2、4#商业，5、6、7#商业，8#-2商业，9#商业，10#商业，11#商业，地下室）的竣工验收备案日期为2021年7月23日，案涉工程开工日期为2013年2月7日，竣工日期为2021年6月24日。

一审法院认为，本案争议的问题为洪彩萍对执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行的问题。对此，一审法院认为，判断洪彩萍对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，应依照相关法律规定，并结合其对执行标的是否享有民事权益及享有民事权益的具体类型，判断其民事权益相较于申请执行人对执行标的民事权益是否应优先得到保护。《执行异议复议规定》虽适用于执行异议和复议程序，但其中属于实质审查的条款，人民法院在审理执行异议之诉案件中，也可以参照适用。本案中，洪彩萍应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十一条“案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，履行相应的举证责任。洪彩萍与海源公司于2015年2月7日就案涉房产虽签订了商品房买卖合同并于2015年2月12日进行了备案和预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，洪彩萍与海源公司仅成立了商品房买卖（预售）合同关系，但商品房所有权尚未转移。因此，案涉商铺所有权未转移登记的情况下，该商铺的所有权属于海源公司所有。洪彩萍作为商品房买受人只在符合《执行异议复议规定》第二十八条或第二十九条规定的条件情形下，才享有一般的房屋买卖合同买受人的物权期待权及作为商品房消费者的物权期待权。第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因为办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中,案涉查封房产的规划用途为商业营业用房,明显具有投资性,不属于消费者生存权保护的范畴,并非用于居住，故洪彩萍不享有商品房消费者的物权期待权。至于其主张符合第二十八条规定的情形。根据生效判决，中铁公司对案涉房产享有建设工程优先受偿权。《执行异议复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”该条明确了抵押权等优先受偿权与一般债权竞合时处理的原则。而原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该批复明确了交付全部或大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权及建设工程的承包人的工程价款优先权，故上述权利人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但该条是为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权等具有优先性的原则。因此，商品房消费者应当仅限于符合《执行异议复议规定》第二十九条的商品房消费者，而一般的房屋买卖合同的买受人并不适用，故《执行异议复议规定》第二十八条规定并非属于第二十七条中的“但法律、司法解释另有规定的”的规定。故即使洪彩萍符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的情形，也不能对抗法定优先权，其主张依据第二十八条规定排除强制执行的抗辩理由不成立。至于洪彩萍对案涉房屋办理了预告登记，可否依据《执行异议复议规定》第三十条“金钱债权执行中，对被查封的办理了物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”的规定，排除对案涉房产的执行的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意而处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，预告登记人依法享有预告登记房产的不动产物权变更登记请求权。而中铁公司根据生效判决，对案涉房产享有建设工程价款优先受偿权。《执行异议复议规定》第二十七条规定确立了基于担保物权或法定优先权的强制执行一般不应排除的一般规则。而物权优先于债权，是处理债权与物权关系问题上应遵循的一项基本原则，法定优先权与此相似。对于债权能否优先于物权或法定优先权在执行程序中获得保护，除非有法律、司法解释明确对物权与特定情形下债权排序问题作出特别规定，否则就应遵循这一原则。就预告登记的性质而言，不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，是指在确定的财产登记还不具备时,为了保全将来财产变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记。预告登记本身仍然只是一种债权的保全手段，其目的系限制的是登记义务人在预告登记后对财产权利的处分行为，具有一定的“物权效力”，但始终保持着债权性，即预告登记权利人对标的物并不具有事实上和法律上的支配性，预告登记权利人及其权利本身仍完全处于债务关系之中。而在房屋上依法成立的建设工程价款优先受偿的权利，无须占有或登记，亦不以其成立在先为要件，法律已经明确赋予了承包人就其承建的工程享有建设工程价款优先受偿的权利，从一定意义上讲就是一种公示，在性质上属于一种法定优先权，其在顺位效力上甚至优先于一般的担保物权。因此，建设工程价款优先权显然优先于预告登记权利，不应被预告登记排除其权利的实现。依据原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程优先权优先于抵押权和其他债权，不能对抗已经交付全部或部分所购商品房价款的消费者。而《执行异议复议规定》第二十九条规定的条件与上述批复有所不同，但基本精神和原则是一致的。因此，只有具备“已经交付全部或部分所购商品房价款”以及“消费者”这两个条件，房屋买受人的债权才可以排除建设工程价款优先权的强制执行。洪彩萍所购案涉房产为商业用房，并非第二十九条规定中“商品房消费者”。且案涉工程于2021年7月23日竣工验收备案，应当具备了房屋登记的条件，但洪彩萍未提交证据证明其在符合不动产登记之日起三个月内申请了登记。故洪彩萍不能依据《执行异议复议规定》第三十条规定排除对案涉房产的执行。综上，中铁公司的诉讼请求成立。判决：继续执行海源公司名下位于上饶市信州区××道××号××小区××幢××单元××层××号××号房产。案件受理费16519.52元，由洪彩萍负担。本院二审期间，各方当事人均表示没有新的证据需要提交。本院依法对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：洪彩萍对案涉房产的权利能否排除中铁公司依据建设工程价款优先受偿权所申请的强制执行。《执行异议复议规定》第三十条规定，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。但《执行异议复议规定》第二十七条同时规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。因此，受让人不能仅以办理了受让物权预告登记，即主张排除基于担保物权等优先受偿权的执行。按照行为发生之时适用的《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。故预告登记本身尚不足以产生物权效力，其系为保障将来实现物权，在预告登记之后未经预告登记权利人同意而处分该不动产的，不发生物权效力。受让人依据预告登记而取得的权利，并不能够对抗担保物权等优先受偿权。根据原审业已查明的事实，生效判决已经确认中铁公司对案涉商铺在尚欠工程款范围内享有优先受偿权，故洪彩萍不能依据已办理预告登记，主张排除中铁公司基于该优先受偿权的执行。另外，按照原审所查明的事实，海源公司2021年出具情况说明，表示案涉6处商铺已于2017年3月12日交予杨华东、杨新华、洪彩萍使用。海源公司于2017年3月12日向洪彩萍出具收据，表示以现金方式收到龙湖湾3#1-3、1-4号商铺物业费（2017年4月-2018年3月）4498元。本院认为，海源公司是与中铁公司建设工程施工合同纠纷案件的相对方，在本案中又系一审第三人和被执行人，与洪彩萍和中铁公司均存在利害关系，故以海源公司2021年出具的情况说明和填写日期为2017年3月12日的收据，尚不足以证实洪彩萍在2019年1月人民法院查封之前已合法占有案涉房产。洪彩萍作为买受人主张排除中铁公司所申请的强制执行，其对符合《执行异议复议规定》第二十八条所规定的全部四项情形负有举证责任。但其未能举示证据证明符合情形，故不能认为其权利能够排除中铁公司的执行。至于中铁公司是否滥用施工单位的优势地位而恶意不配合案涉项目竣工验收，以及案涉房产客观上已被司法查封而无法办理产权证，均不能够反证洪彩萍提出的异议符合《执行异议复议规定》第二十八条或第二十九条所规定的情形。综上，洪彩萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16519.52元，由洪彩萍负担。本判决为终审判决

审   判   长　 李晓云

审   判   员　 汪　军

审   判   员　 金　悦

二〇二二年四月二十八日
法 官 助 理　 高　玥

书   记   员　 徐伟宏